La Ley 125-01 no define la transmisión como actividad del negocio eléctrico. No obstante, dicha noción puede deducirse de la definición de sistema de transmisión, el cual la ley define como el “[c]onjunto de líneas y de subestaciones de alta tensión, que conectan las subestaciones de las centrales generadoras de electricidad con el seccionador de barra del interruptor de alta del transformador de potencia en las subestaciones de distribución y en los demás centros de consumo” (en lo sucesivo “Sistema de Transmisión”). Evans Espiñeira define la transmisión como “[…] la actividad destinada a transportar la energía desde los puntos de generación hasta los centros de consumo masivo (o hasta subestaciones de transformación)” (EVANS ESPIÑEIRA, 2010).
La creación de la Empresa de Transmisión Eléctrica Dominicana (ETED) encuentra su origen en el párrafo I del artículo 138 de la Ley 125-01, el cual ordena al Poder Ejecutivo crearla en un plazo no mayor de 90 días luego de la promulgación de dicha ley. El plazo mencionado fue incumplido, resultando la ETED instituida mediante el Decreto núm. 629-07 que crea la Empresa de Transmisión Eléctrica Dominicana (ETED), de fecha 2 de noviembre de 2007 (“Decreto 629-07”).
El artículo 2 del Decreto 629-07 dispone que el patrimonio inicial de ETED está integrado por “todos los bienes muebles e inmuebles, indispensables para su funcionamiento, que conforman el total de los activos que hoy [a la fecha de dictado el referido Decreto] se encuentran en propiedad del Estado dominicano y a nombre de la Corporación Dominicana de Electricidad y de su continuadora jurídica (…)” En igual sentido versa el artículo 18 del referido decreto. El artículo 3 del Decreto 629-07 establece que el objeto principal de ETED es “operar el sistema de transmisión interconectado para dar servicio de transporte de electricidad a todo el territorio nacional (…)”.
En vista de lo anterior, resulta evidente que la transmisión eléctrica en el sistema eléctrico nacional interconectado (SENI) es, en principio, una actividad monopólica pública que no se ejecuta en régimen de competencia, aunque no queda claro la publicatio o exclusividad regalística que haría de la misma un servicio público. En este punto es importante referir que el párrafo IV del artículo 41 de la Ley 125-01 dispone que “[e]n ningún caso podrá concesionarse ni autorizarse empresas generadoras de origen hidráulica ni de transmisión de electricidad, las cuales permanecerán bajo propiedad y operación estatal”.
Esta disposición ha sido entendida como una prohibición de que a empresas eléctricas le sean otorgadas concesiones en el ámbito hidroeléctrico o de transmisión. No obstante, la realidad arroja parámetros importantes para la interpretación de dicho texto. Por ejemplo, a fin de abastecer la creciente demanda de energía eléctrica en su zona de concesión, una empresa eléctrica privada y verticalmente integrada (no conectada al SENI) construyó y opera, para uso exclusivo, una línea de transmisión 138 KV, 3 subestaciones y sus componentes. La mencionada línea de transmisión 138 KV tiene su origen en las instalaciones de la barcaza generadora de electricidad Sultana del Este, sita en el municipio y provincia San Pedro de Macorís y se extiende hasta una subestación ubicada en la localidad de Bávaro, municipio Salvaleón de Higüey, provincia La Altagracia (en lo sucesivo la “Línea de Transmisión Eléctrica a 138 KV”). Además de esta, existe otra propiedad de una empresa minera, con la cual inicialmente se suscribió un contrato especial de arrendamiento de derechos mineros en 2002, es decir, ambas autorizadas con posterioridad a la promulgación de la Ley 125-01.
A mi entender, el artículo 41 de la Ley 125-01 establece una limitante respecto de la propiedad de empresas hidroeléctricas o de transmisión de electricidad (no sobre la concesión en sí misma), lo cual no implica que no puedan concesionarse obras hidroeléctricas o de transmisión a entes privados, siempre que esas obras sean puntuales y específicas. Es decir, no podrá existir una empresa de transmisión distinta a ETED ni concesionarse la operación del sistema de transmisión, pero ello no será óbice para que una empresa eléctrica que opera en un sistema aislado construya y gestione una línea de transmisión.
La interpretación referida en el párrafo anterior parece ser ratificada por la Ley 125-01 (i) en su artículo 138, el cual establece que “estas empresas [EGEHID y ETED] serán de propiedad estrictamente estatal” (subrayado nuestro) y (ii) aunque parezca contradictorio, por el 131, el cual refiere al sistema de transmisión (no a una línea en particular). A pesar de que el artículo 131 de la Ley 125-01 dispone que la transmisión y la generación hidráulica se mantienen totalmente estatales, la lectura de esa limitante debe efectuarse a la luz de lo esbozado anteriormente y, más importante aún, a la luz del artículo 147 de la constitución dominicana, el cual dispone que los servicios públicos (asumiendo que la transmisión sea un servicio público) podrán ser indirectamente gestionados.