Como se indicó en la última entrega, el proyecto de la ley de extinción de dominio presenta varios problemas y dificultades en términos constitucionales que hacen inviable el proyecto. Incluso la redacción propuesta por la Dirección Técnica de Revisión Legislativa (disponible en la página web del Senado) no resuelve estos problemas. La esencia del derecho de propiedad, la seguridad jurídica, la no retroactividad, el debido proceso y tutela judicial efectiva están seriamente afectados con este proyecto. En esta entrega, quiero enfocarme en otros aspectos adicionales cuestionables del proyecto.
Recordemos, en esencia, la extinción de dominio es un remedio mediante el cual la relación o derecho patrimonial que se tiene sobre bienes queda disuelta a favor del Estado, dado que los mismos tuvieron su origen o fueron usados para fines y actividades ilícitas, sea que el propietario tenía conocimiento o debía tener conocimiento de estas. En general, existe un interés estatal de no tener que esperar los procesos o procedimientos ordinarios para tener una sentencia definitiva y así proceder contra los bienes, lo cual tiene cierto sentido en procesos contra el crimen organizado.
Un aspecto particular del proyecto es que se considera que los actos jurídicos ab initio, es decir, como si nunca hubiesen existido. Esto significa que la relación de propietario y propiedad se entiende como inexistente desde el primer momento en que obtuvo la propiedad. El resultado de la extinción es, en los términos más simples, que “esa persona nunca tuvo la propiedad” “¿cómo se pierde lo que nunca se tuvo?” Una cosa es que se genera un nuevo estatuto jurídico producto de la extinción, otra cosa que nunca se tuvo la propiedad: bajo esta lógica se cuestiona seriamente los intereses consolidados o que se produjeron, sobre todo antes de la supuesta entrada en vigor del proyecto; o que existe una serie presunción de buena fe y de licitud de la propiedad.
Ahora, es posible que esto aplique para los bienes que se obtienen directamente del ilícito penalmente castigado, pero es complicado aplicar este estándar que intenta utilizar el proyecto de “razonablemente”. Si se prueba que tenía conocimiento directo la persona demandada en extinción, es posible entender el por qué se prevé esta solución. Pero, una persona sin conocimiento directo, pero, que quizá razonablemente pudo saberlo, aquí el estándar es de otra naturaleza y se convierte en víctima de una medida avasallante donde nunca existió la relación de propiedad por el solo hecho que “debía de tener conocimiento”. La persona que se encuentra en una posición razonable de “haber sabido” no es la misma persona con conocimiento inmediato y directo del ilícito de donde salió la propiedad dejando esto en evidencia un tratamiento diferenciado sin justificación clara.
En la relación entre las personas se creará el ambiente de no presunción de la licitud de la propiedad, una cosa es el debido cuidado mínimo que debe tenerse en cualquier transacción, otra cosa es que a partir de esta legislación es presumiblemente ilícito todo bien o relación de propiedad. No es exagerar esto dado que, una persona que “razonablemente debió de saber”, es una persona a quien se le pone una carga tremenda de verificación creando desincentivos para los negocios jurídicos lícitos, dado que esto afectará la presunción de buena fe. No todo el mundo está en las condiciones de hacer esto, no todo el mundo tiene los recursos o el tiempo para llegar de un nivel de diligencia a un nivel de que razonablemente debió haber sabido el origen del bien.
Esto nos lleva a otro problema. Entre los juristas hablamos de acciones in rem, es decir, acciones ante los tribunales respecto a una cosa. Pero, la acción de extinción de dominio no es del todo una acción in rem, en la forma como está en el proyecto de ley, para que proceda no se trata de una situación del objeto o de la propiedad, sino una situación en el que la persona sabe o razonablemente debió saber presumiblemente de la ilicitud del bien. Inmediatamente esto deja de ser un juicio sobre la cosa sino un juicio sobre la persona donde ya no se prueba más allá de toda duda razonable y se abre la puerta para “juzgar” a una persona, pero, “a través” de sus bienes. Esta es otra forma de cómo queda expuesta la presunción de inocencia y la presunción de validez en las relaciones de propiedad, si existiese esa buena fe no existiese ese remedio de considerar que la relación de propiedad nunca existió.
Además, si realmente la acción de extinción es sobre la “cosa” o la “propiedad”, entonces, mantener las investigaciones en secreto no debería ser, a menos que existan motivos fundados de que los bienes pueden desaparecer, o libertad al Ministerio Público para que solicite las medidas cautelares cuando lo entienda conveniente por igual la reserva o el secreto. Ahora bien, para que esto resulte y sea constitucionalmente apropiado, es que el Ministerio Público procure ante un juez la debida decisión que apruebe, motivadamente, el por qué debe ser secreta.
Para garantizar y prevenir todo tipo de abuso a que se puede prestar la extinción de dominio, tal como está presentado el proyecto que se está conociendo, las medidas cautelares deben solicitarse conjuntamente con la reserva y no de manera separada. Si la intención es un juicio de los bienes y destruir la relación de propiedad, esto no sería más que una forma de contrapeso a la actuación del Ministerio Público y del denunciante, como también se garantice que las medidas cautelares sean excepcionales.
Parte de la inexistencia de la buena fe o de que la buena fe en el proyecto de ley es ilusoria, es que bajo el artículo 33 del proyecto del 21 de febrero se observa que la investigación del Ministerio Público se le designa como un procedimiento que busca si existe ilicitud respecto a los bienes. Esto es importante, dado que la Constitución y la Ley Orgánica del Ministerio Público califica las actuaciones del Ministerio Público como objetivas, es decir, en el contexto de la extinción de dominio es investigar la licitud de los bienes y su adquisición y, por lo tanto, no al revés. Pero, como el proyecto de ley no hace esto, de ante mano el Ministerio Público parte de una culpabilidad subrepticia de la persona, debiendo el Ministerio Público determinar procurar si procede la extinción de dominio.
Finalmente, el proyecto de ley establece una etapa judicial, lo cual alude que la fiscalización sobre las actuaciones del Ministerio Público es reducida. En las intervenciones en los derechos fundamentales, en particular ante investigaciones por hechos ilícitos, el Tribunal Constitucional desconfía de la ausencia de la fiscalización judicial (Mutantis mutandis TC/0200/13). Un elemento para preservar la integridad del proceso y condicionar las actuaciones del Ministerio Público, sobre todo si son personas que resultarán afectadas y que no han sido penalmente perseguidas, es que tanto el inicio como el resto de la investigación quede bajo la tutela judicial. La ausencia del control judicial antes de la solicitud de extinción de dominio que el Ministerio Público realice al tribunal refleja que el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las personas estarán sustancialmente afectadas y en su punto más débil.
El punto es quitar incentivos al Ministerio Públicos y potenciales denunciantes de utilizar la extinción de dominio como forma de presión jurídica-política, o para esquivar la acción penal o esquivar los efectos del rechazo de pretensiones penales. Tal como está el proyecto, incluso la redacción alterna de la Dirección Técnica de Revisión Legislativa, arrastra más problemas de lo que intenta resolver. No podemos tenerlo todo a cualquier precio, porque si el fin justifica los medios, entonces, ¿qué justifica el fin? Ya existen países con regulaciones similares en Latinoamérica y Europa, podemos aprender de sus errores, pero, no aprender de estos para desmontar el Estado de Derecho ya que, si continuamos por esta vía, el Estado se queda con todos los bienes y con el Derecho.
En la próxima entrega abordaremos la relación entre la extinción de dominio y la guerra jurídica (lawfare).