La conjugación de la satisfacción de los intereses públicos con la protección de los derechos propios de la esfera privada de los particulares plantea desafíos notorios desde la perspectiva del derecho administrativo y del derecho constitucional. La titularidad del servicio público recae en el Estado. No obstante, este tiene la potestad de delegar a particulares la gestión de los servicios públicos por medio de diversas figuras. La más popular de ellas es, y tradicionalmente ha sido, la concesión, por medio de la cual también se delegan la construcción de obras públicas y la administración de bienes públicos.
Hasta el año 2020 en República Dominicana las concesiones generales del Estado estaban reguladas por la Ley 340-06, cuyo artículo 1 establece “los principios y normas generales que rigen la contratación pública”. En 2020 entró en vigencia la Ley 47-20, sobre alianzas público-privadas, la cual (i) derogó de la Ley 340-06 los artículos relativos a la concesión y (ii) también suprimió de la Ley 340-06 “toda referencia a los términos concesión o concesiones.” Partiendo de lo anterior, ¿cómo queda la concesión en el ordenamiento dominicano? ¿Está viva en tanto figura jurídica? ¿O la Ley 47-20 la mató, la erradicó del universo jurídico dominicano? Veamos.
Por una parte, el artículo 2 de la Ley 47-20 reconoce la existencia de lo que denominaremos concesiones especiales, es decir, concesiones establecidas en leyes sectoriales (por oposición a las concesiones genéricas residuales). Estas serían, por ejemplo, las concesiones portuarias (ley 70 y decreto 309-98) o las concesiones para explotación minera (ley 176-41) o explotación de obra eléctrica (ley 125-01). Estas concesiones ‘especiales’ quedan fuera del alcance de la Ley 47-20, siempre que no se ajusten a la definición de alianza público-privada establecida en el artículo 4 de dicha ley.
En segundo término, la Ley 47-20 reconoce la existencia de concesiones otorgadas con anterioridad a la fecha de entrada de dicha ley. Al respecto, el artículo 96 dispone que aquellas otorgadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la ley se continuarán rigiendo por el contrato que les dio origen o el marco legal vigente al momento de la firma del contrato.
Una tercera categoría lo serían las concesiones ‘genéricas’, es decir, (a) aquellas que -en términos sustantivos- no están contenidas en el primer grupo mencionado anteriormente y (b) aquellas que -en términos estrictamente cronológicos- no están incluidas en el segundo (con la salvedad de que las concesiones genéricas pueden ser posteriores o anteriores a la Ley 47-20). Ejemplos de estas serían la concesión de la administración de un activo energético del Estado, de un aeropuerto o de una carretera. En tal sentido, la otrora definición de concesión ofrecida por el artículo 46 de la Ley 340-06 definía la concesión como “la facultad que el Estado otorga a particulares […] para que por su cuenta y riesgo construyan, instalen, mejoren, adicionen, conserven, restauren, produzcan, operen o administren una obra, bien o servicio público, bajo la supervisión de la entidad pública concedente, con o sin ocupación de bienes públicos.” A cambio de ello, la referida ley disponía que “el concesionario tendrá derecho a la recuperación de inversión y la obtención de una utilidad razonable o el cobro a los usuarios de la obra, bien o servicio de una tarifa razonable para mantener el servicio en los niveles satisfactorios”.
La Ley 47-20, como he advertido, se limita a derogar los artículos de la concesión contenidos en la Ley 340-06, es decir, a eliminar el marco legal de las concesiones genéricas. Si bien la Ley 47-20 derogó la norma reguladora de la concesión genérica (Ley 340-06), no creo haber visto -en ninguna de sus disposiciones- supresión de la figura de la concesión, como tal, del ordenamiento jurídico dominicano. Así, por ejemplo, la Ley 47-20 hizo caso omiso a las disposiciones relativas a la concesión contenidas en el reglamento de aplicación de la Ley 340-06. Cabría preguntarse entonces: ¿siguen vivas esas disposiciones del reglamento 543-12 respecto de la concesión o, por el contrario, fueron estas derogadas tácitamente por la Ley 47-20, a pesar de que la ley ni siquiera de soslayo menciona mediante una disposición derogatoria ‘catch-all’? Podría pensarse que fueron derogadas tácitamente, de forma accesoria, porque se derogaron las disposiciones contenidas en la norma principal (la Ley 340-06). No obstante, igual hay cabida para concluir que se requería la derogación expresa. En cualquier caso, una cosa es derogar una norma y otra eliminar una figura.
De hecho, el artículo 147 de la Constitución establece que “[e]l Estado garantiza el acceso a servicios públicos de calidad, directamente o por delegación, mediante concesión, autorización, asociación en participación, transferencia de la propiedad accionaria u otra modalidad contractual […]”. Esto se traduce en que la concesión, en tanto figura, está contenida en la norma jurídica de máxima jerarquía en el ordenamiento dominicano. En vista de ello, al margen de que es una de las alternativas de delegación de la gestión de servicios públicos que tendría el Estado, la disposición constitucional expresa sobrevive cualquier derogación de norma inferior. Teniendo base constitucional, lo anterior significa que el Estado tienen plena facultad de concesionar un bien público, una obra pública o un servicio público, aun en ausencia de marco legal. Así, por ejemplo, podría el Estado concesionar la administración de un activo energético del Estado o de un aeropuerto.
En resumen, el Estado tiene múltiples formas de delegación de la construcción, administración y gestión de las obras, bienes o servicios públicos. La concesión ha sido (y sigue siendo) una de ellas. La alianza público-privada es otra, pero, no, no es la única. La concesión sigue viva, pero el artículo 147 constitucional, por sí solo, es insuficiente base legal para estructurar y gestionar un proceso de concesión de forma equitativa, segura y transparente para los potenciales interesados en participar de la concesión. Hasta tanto se adopte un marco normativo general, para concesionar una obra, bien o servicio público el Estado debería observar los principios constitucionales de rigor (igualdad, transparencia y publicidad). Por demás, en tanto ‘soft-law’, recomendaría también observar que principios análogos a los de las leyes 340-06 y 47-20 sirvan de faro para la estructuración de cualquier proceso de concesión, sobre todo en lo relativo a la libre competencia, la participación y la razonabilidad.
En una entrega futura confrontaré la figura de la concesión con la figura de la alianza público-privada.