Contar con un sistema de abastecimiento y contratación eficiente, adecuado y oportuno es uno de los pilares para la satisfacción del interés público por parte de la Administración. En los procedimientos de contratación pública las entidades gubernamentales contratantes deben actuar en apego al principio de buena fe. Este obliga a la Administración pública a tener en cuenta los requerimientos éticos derivados de la confianza en el proceso, incluyendo lo necesario para la selección objetiva del oferente que resultará adjudicatario. Sin embargo, la observancia de este principio no es exclusiva de la Administración pública. Lo contrario, se trata de un tema de doble vía y confianza mutua: los participantes y contratistas también deben regirse por los parámetros éticos derivados de esa relación con el Estado. En tal sentido deben elaborar sus ofertas en apego al principio de buena fe, absteniéndose de suministrar datos inexactos o desfigurados en procura de la adjudicación del proceso.
Ante todo, hay que distinguir entre el falseo de información o escritura como infracción penal y la presentación de información falsa en un proceso de compras públicas como presupuesto para desestimación de la oferta o inhabilitación (en el proceso) del oferente que la presenta. Por ejemplo, la jurisdicción competente para conocer y sancionar (con penas privativas de libertad) a un falsificador es la jurisdicción penal. Sin embargo, ello no obsta para que la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP) y/o la propia entidad gubernamental contratante sean competentes para decidir, respectivamente, la inhabilitación ‘in abstracto/erga omnes’ de un participante por haber suministrado información falsa o bien, en el caso de la entidad gubernamental contratante, la desestimación de una oferta por haberse sustentado en informaciones falsas. En ese sentido se pronuncia la propia la Ley sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios y Obras (Ley 340-06), la cual establece que las sanciones en materia de compras y contrataciones públicas aplican sin perjuicio (esto es, al margen) de las sanciones civiles y penales aplicables.
El artículo 66 dispone las sanciones que tanto la entidad gubernamental contratante como la DGCP pueden aplicar a los oferentes. Para el caso de la entidad gubernamental contratante, la Ley 340-06 permite, entre otras, aplicar “las penalidades establecidas en el pliego de condiciones o en el contrato”. Entre las consideraciones generales para elaborar ofertas, el pliego de condiciones debe exigir que, además de cumplir con los requisitos establecidos en el pliego y en la normativa aplicable, las ofertas sean veraces y serias. Por igual, se puede requerir que mediante la presentación de oferta el oferente garantice expresa e incondicionalmente la veracidad de los documentos que aporte. Se recomienda, también, que el pliego de condiciones establezca como causal de desestimación de ofertas la presentación de informaciones o declaraciones falsas. Así, para desestimar una oferta basada en información falsa o inhabilitar -para ese proceso en específico- a un oferente falaz, basta con que el pliego de condiciones contemple (a) la obligación de presentación de ofertas veraces y serias fundamentadas en informaciones legítimas y reales y (b) que la presentación de información falseada es causal de desestimación de la oferta.
Respecto de la DGCP, esta puede, en virtud del numeral 7) del párrafo iii (artículo 66), inhabilitar a la persona que haya obtenido la precalificación o calificación “[…] presentando documentos falsos o adulterados o empleando procedimientos coercitivos”. Por igual, los numerales 2) y 5) del artículo 29 del reglamento 543-12 (reglamento de aplicación de la Ley 340-06) establecen que se inhabilitará de manera permanente a aquellos proveedores que incurran -entre otras cosas- en la presentación de documentos falsos o adulterados. El nuevo reglamento de aplicación de la Ley 340-06 (416-23, aun no vigente) plantea una fórmula similar. ¿Puede, además de ello, la DGCP anular un acto administrativo fundamentado en información falsa? Entiendo no es una competencia exclusiva de la entidad gubernamental contratante y, pudiendo la DGCP inhabilitar al proveedor, sería contraproducente que la contratación base permaneciera intacta.
¿Cuál es la razón subyacente de la prohibición de presentación de información falsa? La circular DGCP44-PNP-2022-0001 puede ayudarnos a entenderlo. Por medio de ella la DGCP dispuso que “en el marco de los procedimientos de contratación pública, la debida diligencia es un mecanismo de control y prevención de infracciones que permite que las instituciones tengan un conocimiento efectivo, eficiente y oportuno de los oferentes, proveedores y de cualquier actor que intervenga en el proceso. Además, facilita la identificación oportuna y el correcto tratamiento a conflictos de intereses, inhabilidades y prácticas anticompetitivas”. Al respecto, ya antes había la DGCP señalado (mediante resolución Ref. RIC-168-2021) que “[l]a presentación de documentos falsos y/o contenido adulterado en un procedimiento de contratación, vulnera el principio de transparencia y presunción de veracidad contemplado en el párrafo iii del artículo 56 de la Ley núm. 107-13, que es una expresión de arraigo constitucional contenido en el artículo 69 de la Constitución dominicana, el cual debe regir todos los actos vinculados a las contrataciones públicas. Dicho principio, junto a la fe pública, constituyen los pilares de las relaciones suscitadas entre la administración y los administrados”.
Lo anterior cobra aún más vigencia cuando esa información falseada versa sobre la experiencia del oferente, un criterio fundamental para la valoración del oferente y la eventual adjudicación a este. Además de que evidencia garra deshonrosa, la información falsa impide realmente conocer al oferente, lo que deviene en sustancialmente importante cuando se trata de aspectos vinculados a la calidad, la experiencia o las representaciones que ostenta. Por demás, en el marco de un proceso de contratación competitivo, adjudicar a un oferente falaz es, aparte de intrínsecamente injusto, un incentivo para promover que otros oferentes incurran en la misma práctica, pervirtiendo con ello el sistema de compras y contrataciones públicas y mellando la confianza y confiabilidad sobre las cuales este debe sustentarse.