¿Por qué es tan difícil la definición de servicio público? Porque, contrario a lo que nuestra intuición puede sugerir, en términos jurídicos estrictos, esta noción no se limita ni a cuando una actividad es de suma importancia ni a cuando un servicio es prestado por el Estado. Hay dos grandes concepciones del servicio público. Por una parte, la concepción subjetiva supone que un servicio es público cuando (i) hay un interés público que debe ser servido, (ii) el servicio es provisto por la Administración Pública y (iii) su prestación está sometida al derecho público. Así, cualquier servicio que tenga estas características sería un servicio público. El último requisito, conocido como publicatio, constituye una figura clave para el estudio de la noción de servicio público. La publicatio, también referida como exclusividad regalística o titularidad pública, supone que, desde el momento en que se hace efectiva la publicatio, la actividad reservada “queda incorporada al quehacer del Estado y excluida de la esfera de la acción libre de los particulares” (ARIÑO ORTIZ, 2011).
La simple sumisión a los tres requisitos referidos anteriormente ayuda a la identificación de un servicio público (ex-post), pero (i) implica, incorrectamente, que un ente privado no puede prestar un servicio público y (ii) obvia la esencialidad que ha de caracterizar a todo servicio que haya de ser público. Respecto de este punto, Ariño Ortiz apunta que “se califican técnicamente como servicios públicos un conjunto de actividades que, a la vista de la evolución y circunstancias de la vida de la sociedad, han devenido indispensables y esenciales” (ARIÑO ORTIZ, 2011).
En sentido objetivo, en cambio, el servicio público refiere al régimen jurídico aplicable a la prestación de un servicio que se sujeta a intervención y/o regulación de la Administración en razón del carácter esencial del mismo. En razón de que no se fundamenta en la titularidad de la prestación del servicio como condición para la determinación de si se trata (o no) de un servicio público, esta vertiente permite la gestión privada de servicios públicos, previo agotamiento del correspondiente procedimiento habilitante.
El servicio público es una técnica administrativa que establece mediante ley (a través de la publicatio) un rol prestacional del Estado. El Estado, en consecuencia, asume la gestión (directa -a través de sí mismo- o indirecta -a través de privados-) de actividades económicas esenciales consideradas como de titularidad del Estado (a la cual no renuncia aun ante la gestión indirecta/privada de dichos servicios).
En República Dominicana, la referencia constitucional a servicio público contempla dos elementos: el interés general y la publicatio. Según el artículo 147 constitucional “los servicios públicos están llamados a satisfacer las necesidades de interés colectivo”. La exigencia de la publicatio queda referida en la Constitución cuando el artículo mencionado establece que los servicios públicos serán declarados por ley. El texto constitucional, por el contrario, no requiere que el servicio sea provisto por la Administración. Así, estamos frente a una definición ecléctica de servicio público (conocida como funcional o instrumental) que permite a los particulares la prestación de los mismos. A la definición de servicio público ofrecida por la Constitución dominicana se suma el análisis de la Suprema Corte de Justicia dominicana, contenido en la sentencia del 27 de mayo de 2015.
El negocio eléctrico se basa esencialmente en tres actividades: generación, transmisión y distribución de energía. Así, por dos razones no puede hablarse de la “energía eléctrica” como servicio público. La primera porque la energía es un bien (no un servicio). La segunda porque la determinación de servicio público (o no) respecto del negocio eléctrico dependerá de la actividad subyacente de que se trate. En consecuencia, cuando queramos pasar el negocio eléctrico por el cedazo de la teoría del servicio público, deberemos referirnos, por separado, a generación, a transmisión y/o a distribución, y, posteriormente, efectuar el análisis correspondiente. Cabe preguntarse ¿es la generación de electricidad un servicio público?