En la entrega anterior expusimos sobre los objetivos de Ley Núm. 28-23, y la disminución de la severidad de las sanciones en caso de violaciones la responsabilidad fiduciaria; proseguimos en esta entrega con temas de igual interés.

Según la Ley Núm. 28-23, el requisito de validez específico, para la constitución de un fideicomiso público es su ordenamiento mediante decreto presidencial (Art.6).  Excepto cuando contenga afectación de las rentas nacionales, y enajenación de bienes del estado, en cuyo caso requerirán la aprobación del Congreso Nacional (art.128, numeral 2, literal d) Constitución de la República).  A estos deben sumarse los previstos en la Ley Núm.189-11.

El párrafo II del Art.6 de la Ley Num.28-23 se refiere el fideicomitente adherente, indicando ante todo que los mismos deben ser estatales (entidades o empresas públicas), y que pueden ser añadidos con posterioridad al acto constitutivo, con la autorización del fideicomitente.

Las partes del acto de constitución del fideicomiso público son todos entes estatales.  En la ley analizada, se deduce de la definición de “fideicomiso público” que el fideicomitente es el Estado dominicano.  El fideicomisario será también un ente público, que recibirá los beneficios generados por el bien fideicomitido.

El fiduciario, es una entidad de capital público, que recibe los bienes constituidos en fideicomiso público.

Interesa el Art. 5 de la Ley Núm.28-23 que se refiere a las “operaciones fiduciarias con participación pública”; el párrafo de dicho artículo asocia el fideicomiso público a la figura de las asociaciones público-privadas, y refiere su creación a la ley.

Entendemos que el artículo antes citado refiere a la Ley Núm.47-20 sobre Asociaciones Público-Privadas.  Veamos la definición:

Art.4.15) “Fideicomiso de alianzas público-privadas: Se considera fideicomiso de alianzas público-privadas, al fideicomiso constituido al amparo de la legislación sobre la materia con el objeto exclusivo de gestionar una alianza público-privada, (…); el cual, sin contar con personalidad jurídica, será considerado como un sujeto de derecho privado, con capacidad jurídica plena para ser titular de derechos y de obligaciones e intervenir en justicia como demandante o demandado.”

Ante todo, a reservas de comentar en un trabajo aparte la Ley Núm.47-20, conviene afirmar que el artículo antes copiado contiene una contradicción jurídica, pues la definición de personalidad jurídica es precisamente la “capacidad plena para ser titular de derechos y obligaciones”.   Además, se contrapone al principio establecido por la Ley Núm.189-11 de que los fideicomisos carecen de personalidad jurídica y de que su representación es ejercida por el fiduciario.

Las disposiciones del Art.5 de la Ley Núm. 28-23 podrían constituir el desarrollo de la disposición contenida en la Ley Núm. 47-20 Art.4.15, entre otras “modalidades de operación fiduciaria”.

¿Cuál sería el beneficio de combinar el uso de ambas figuras jurídicas de naturaleza y objetivo distinto?, habida cuenta de que el costo financiero de combinar ambas figuras se incrementa. Además, el fideicomiso carece de personalidad jurídica, mientras la asociación público-privada si adquiere personería jurídica.

La gestión y propiedad de los beneficios y utilidades es otra diferencia sustancial, sea de las “operaciones fiduciarias con participación pública” (Ley Núm.28-23), o del “fideicomiso de alianza público-privada” (Ley Núm.47-20), como veremos.

La ley Núm.47-20 establece:

Art. 4.8) “Beneficio financiero: Se considera beneficio financiero a las utilidades netas derivadas en favor de los agentes suscriptores del contrato de alianzas público-privadas como consecuencia de su implementación en los términos que establezca el contrato.”

El Art. 4.1 de la Ley Núm.47-20 define que “agente” puede ser indistintamente el ente público o la persona jurídica de derecho privado que suscribe un contrato de alianza público-privada.

Por lo tanto, las utilidades netas derivadas de un contrato de alianza público-privada podrían beneficiar tanto al agente público, como al agente privado.

Mientras la Ley 28-23 dispone:

Art. 4.6 “Fideicomisario o fideicomisarios son los entes públicos destinatarios finales de los bienes fideicomitidos (…).  El beneficiario público o los beneficiarios públicos son los entes públicos que pueden ser designados para recibir los beneficios de la administración fiduciaria, sin necesariamente ser los destinatarios finales de los bienes fideicomitidos”.

Las utilidades o beneficios del fideicomiso público serán únicamente de los fideicomisarios o los beneficiarios públicos, a diferencia de las asociaciones público-privadas en que las utilidades pueden beneficiar tanto al agente privado como al público.

Esto constituye una incompatibilidad legal que añade dificultad para combinar la figura del fideicomiso público con la de las asociaciones público-privadas.

En la Ley Núm.189-11 el fideicomisario y el beneficiario final son la misma persona, sin embargo, en la Ley Núm. 28-23 se crea la posibilidad de que sean entes distintos, sin que se haya establecido un régimen de derechos y obligaciones diferenciada entre fideicomisario y beneficiario final.

Otra contradicción jurídica en la ley analizada es que crea un Consejo Técnico que establece por un lado que regirá por el Código de Trabajo para todo el personal del fideicomiso público, por otro lado indica que el Consejo Técnico debe estar integrado en su mayoría por funcionarios públicos, haciendo incompatible ambos regímenes.

El objetivo y función del Consejo Técnico expresados en la Ley Núm.28-23 son completamente inútiles en la figura del fideicomiso público, y podrían generar serios problemas con las labores de la fiduciaria, sin tener la carga de responsabilidad de esta última.

En este trabajo hemos identificado los más importantes aspectos criticables a la Ley Núm.28-23.  Lamentablemente hay cada vez más casos en que la labor legislativa observa poco cuidado en mantener la coherencia del ordenamiento jurídico, en materias delicadas y complejas como las abordadas en este trabajo.

Se impone una modificación a la mayor brevedad, de la recién aprobada ley para resolver las debilidades e incoherencias señaladas.