El 17 de marzo fue promulgada la Ley No.28-23 sobre Fideicomiso Público.

Entre las motivaciones para su adopción se menciona el Reglamento de la Ley Núm.189-11 sobre Desarrollo de Mercado Hipotecario y Fideicomiso, contenido en el Decreto No.95-12, considerándose como insuficiente tal norma.

Inferimos, por las reglas de interpretación de las leyes de derecho común, que la Ley Núm.189-11 se mantendría con carácter supletorio respecto de la figura del fideicomiso, en todo aquello en que la Ley 28-23 no haya dispuesto. La Ley 189-11 supliría por ejemplo con respecto a la naturaleza jurídica del fideicomiso, las condiciones de validez del acto constitutivo, la ausencia de personalidad jurídica del fideicomiso y su representación en toda situación, incluso en justicia por el fiduciario.

No obstante, consideramos que la Ley Núm.28-23 pudo haber hecho un mejor trabajo respecto de la diferenciación del fideicomiso privado regulado por la Ley Núm.189-11 y el fideicomiso público.

Por ejemplo, se pudo haber establecido un régimen de publicidad diferenciado.  La ley analizada no dispone nada en relación con el régimen tributario del fideicomiso público, ni lo diferencia del privado, que posee un régimen de tributación particular.  Las causas de extinción de un fideicomiso público debieron diferenciarse del fideicomiso privado.

Es notorio el nivel de responsabilidad fiduciaria asignada en cada ley.  Aquí no aplica el carácter supletorio de la Ley Núm.189-11. De una parte, el fiduciario que viola sus obligaciones bajo la Ley Núm. 189-11 Art. 33 compromete su responsabilidad penal; la Ley Núm.28-23 baja el rigor de la responsabilidad fiduciaria, y contempla meras sanciones administrativas contra la fiduciaria que viole la ley.

¿Cuál es la razón de esta diferencia?  ¿Acaso la conservación, preservación y fiducia respecto de los bienes del estado no debe ser jurídicamente protegida con mayor severidad?

En términos prácticos, bajo la ley de fideicomiso público si la fiduciaria viola en parte o en todo el documento constitutivo, sólo estará sujeto a sanciones de orden administrativo, no le cabría responsabilidad penal.

Los objetivos de la ley analizada, incluidos en su exposición de motivos son: (i) la que se refiere a la necesidad de asegurar un uso uniforme y efectivo de la figura del fideicomiso público y (ii) la referente a fortalecer la seguridad, confiabilidad y transparencia en el manejo de los bienes públicos transferidos a patrimonios fideicomitidos.

Peor aún, el segundo objetivo antes indicado no se satisface con la ley analizada; por razonamiento económico del derecho, resulta menos costoso al fiduciario violar la ley del fideicomiso público que la del privado.  Deduzca el lector la consecuencia.

¿Qué hace público un fideicomiso?  La ley define que para que sea público el fideicomiso, debe ocurrir la transferencia de bienes o derechos por parte de un ente público.  Es la naturaleza pública o estatal del fideicomitente que le confiere el carácter público al patrimonio fideicomitido (Art.4, numeral 4 Ley 28-23).

Del Art. 7 de la Ley 28-23, se deduce que está dirigida a regular exclusivamente la constitución de fideicomisos de la Administración Pública (según ésta se define por el Art.4 de la Ley 247-12), pues establece que la constitución de fideicomisos por otros poderes del estado deberá ser sometido al Congreso Nacional.

La recién aprobada ley no hace mención alguna del régimen jurídico de los bienes de dominio público que podrían ser objeto de aportación a fideicomiso público, conocidos en nuestra legislación como “bienes nacionales”.

Consideramos que debió establecerse con mayor claridad exactamente cuáles bienes serían pasibles de aportarse a fideicomisos públicos, sea por su naturaleza o cualquier otro modo de clasificación.

El régimen jurídico de los bienes nacionales se encuentra regulado por leyes que datan de los albores de la República, y se encuentran dispersas, se necesita legislar al respecto.  Veamos algunas de ellas.

La Ley No. 52 del 1845, que declara cuáles son los bienes nacionales y la No.1832 del 1948 que instituye la Dirección Nacional de Bienes Nacionales, y definió.  Esta Ley fue modificada posteriormente hasta adscribir dicha dirección a lo que hoy se denomina Ministerio de Hacienda.

La Ley 5785 del año 1962 añadió bienes al patrimonio del estado, al confiscar y declarar bienes nacionales todos los bienes de la familia Trujillo.

Con posterioridad a estas leyes, se dictó la Ley 141-97 de Reforma de la Empresa Pública. En dicha Ley se definió cuales empresas públicas serían reformadas, bajo alguna de las modalidades contempladas por la misma ley, a saber: capitalización, concesión, transferencia de acciones y venta de activos.  La Comisión de Reforma de la Empresa Pública fue disuelta al concluir el proceso con las adjudicaciones correspondientes y la firma de contratos, en los casos en que aplicó.

La Ley Núm.124-01 creó el Fondo Patrimonial para el Desarrollo, previsto por la Ley Núm.141-97 con el nombre de Fondo Patrimonial de las Empresas Reformadas (FONPER).

“Art.1. Párrafo: El patrimonio del Fondo Patrimonial de las Empresas Reformadas (FONPER) estará constituido por todas las acciones que posee el Estado Dominicano en las empresas capitalizadas; por los recursos generados por cualquiera otra de las modalidades establecidas en la Ley General de Reforma de la Empresa Pública, No. 141-97, así como por los beneficios y dividendos que éstos produzcan, que no sean objeto de reinversión.”

El problema que presenta la vaguedad de las disposiciones legales respecto del procedimiento para constituir el fideicomiso público es que cualquier institución de la Administración Pública puede solicitar al presidente la formación de un fideicomiso, sin necesidad de una cualificación previa del objetivo del mismo, predefinición del patrimonio que se pretende aportar.

En este ambiente podrían proliferar fideicomisos públicos de cualquier tipo, sin que necesariamente respondan al interés nacional.

En la próxima entrega abordaremos los requisitos de validez, así como la relación entre asociaciones público-privadas y fideicomisos públicos.