Introducción
En su reciente visita a República Dominicana, el Secretario de Estado Marco Rubio aludió a la potencialidad de las tierras raras en ese país, destacando su importancia estratégica para la cadena de suministros en la región.
Las tierras raras (rare earth elements, REE) comprenden a 17 elementos metálicos, incluyendo lantánidos, que constituyen una materia prima importante para equipos de alta tecnología. Según el Departamento de Energía de Estados Unidos, buena parte de su producción está concentrada en China.
La importancia de las tierras raras ha aumentado en el marco de la transición energética y la cuarta revolución industrial. Como ha señalado el Banco Interamericano de Desarrollo, las tierras raras forman parte de los llamados minerales críticos, esto es, aquellos cuyo uso es necesario para avanzar en la descarbonización.
Precisamente, el estudio comparado de las instituciones de Derecho minero empleadas en la región para el aprovechamiento de estos minerales estratégicos, como el litio, arrojan algunas lecciones frente al reciente marco jurídico que República Dominicana ha implementado para la explotación de las tierras raras.
El marco institucional de las industrias extractivas
Las industrias extractivas están influenciadas por el marco institucional a través del cual el Estado organiza la producción de yacimientos, incluyendo minerales. Siguiendo a Ramón Espinasa y Lenin Balza, es posible diferenciar dos grandes modelos a través de los cuales se implementa este marco institucional en América Latina y el Caribe:
- El modelo de gestión pública. El Estado asume las actividades de exploración y producción de los yacimientos, típicamente, a través de una empresa pública, conocidas como empresa pública extractiva. Debido a que los productos extraídos de los yacimientos, como hidrocarburos y minas, tienden a crear condiciones de renta, este modelo genera incentivos que debilitan la capacidad burocrática del Estado para maximizar la realización de actividades extractivas.
- El modelo de la regulación. El Estado ordena y limita el ejercicio de actividades extractivas, por medio de una Administración con capacidad burocrática adecuada. La gestión, que puede estar en manos públicas y privadas, responde no solo a contratos diseñados para brindar estabilidad sino además, a la supervisión a cargo de la Administración sectorial. Este modelo tiende a generar condiciones adecuadas para maximizar la realización de actividades extractivas.
El estudio de estos dos modelos ha llevado a importantes cambios en la regulación de los hidrocarburos, por ejemplo, con la introducción de la agencia reguladora de los hidrocarburos. Pero como hemos explicado en un reporte publicado por el Banco Interamericano, estos avances no han estado presentes en la regulación minera.
En realidad, América Latina mantiene las instituciones mineras formadas durante la Colonia, basadas en la propiedad del Estado sobre el subsuelo y el otorgamiento de derechos reales mineros a través de la concesión. Desde el análisis económico, el contrato de concesión no favorece a la estabilidad de los derechos mineros, ni propende a la creación de capacidades burocráticas para la supervisión de las actividades. Estas condiciones no favorecen a la eficiencia de la producción minera.
Esta debilidad institucional es especialmente relevante frente a los minerales críticos. Así, las exigencias de la descarbonización y los avances tecnológicos han elevado la demanda de estos minerales, especialmente en América Latina. Para aprovechar esta demanda, es necesario repensar el marco institucional a los fines de crear condiciones favorables para maximizar la producción, en consonancia con estándares ambientales.
El ejemplo del aprovechamiento del litio
El mejor ejemplo para comprender los retos que presenta el marco institucional minero es el litio, debido a las reservas de ese mineral presentes en Argentina, Bolivia y Chile, en el llamado Triángulo del Litio. Como regla, el litio se somete a las tradicionales instituciones mineras que descansan en la concesión. Sin embargo, y de conformidad con esas instituciones, el Estado puede reservarse la gestión del litio, a través de la llamada reserva demanial. Como resultado, la explotación del mineral se confía a una empresa estatal -como Yacimientos de Litio Bolivianos- sin perjuicio de los posibles contratos de operación minera suscritos con la inversión privada. Pero estos contratos no son una concesión y, en términos generales, no otorgan derechos económicos estables.
La explotación minera anclada en empresas públicas fomenta mecanismos de dominación patrimoniales, esto es, basados en contratos y la gestión de actividades extractivas por el Estado, todo lo cual reduce la capacidad burocrática para la efectiva gestión de las actividades mineras.
La reducida capacidad burocrática afecta la adaptabilidad de las instituciones mineras frente a la incertidumbre que genera la transición energética y, en especial, afecta la capacidad de una gestión minera racional en épocas de auge de la demanda de los minerales estratégicos. Esto último es especialmente relevante respecto de la gestión fiscal, pues el auge de estos minerales puede dar lugar a un boom de ingresos fiscales en divisas que, en ausencia de adecuadas capacidades burocráticas, puede generar desórdenes asociados a la llamada maldición de los recursos.
La maldición de los recursos describe la paradoja de Estados con abundancia de yacimientos -como el petróleo- que sin embargo tienen mal desempeño económico. No se trata, por supuesto, de una maldición, sino del mal diseño de las instituciones políticas extractivas, que, al afectar la construcción de capacidades burocráticas, crean condiciones favorables a la gestión patrimonial y, eventualmente, clientelar del ingreso fiscal extractivo.
El marco institucional de las tierras raras en República Dominicana
Hasta ahora, el marco institucional de las tierras raras en República Dominicana sigue el modelo de gestión patrimonial, similar al adoptado en países como Bolivia en relación con el litio.
En efecto, las tierras raras son consideradas, a efectos legales, substancias minerales, sujetas a la Ley Minera de República Dominicana. Esta Ley responde al modelo tradicional de la concesión administrativa, pues descansa en la propiedad del Estado sobre los yacimientos y el poder discrecional de transferir derechos reales de uso por medio del contrato de concesión (artículos 1 y 3).
El Decreto nº 430-18 creó a la Reserva Fiscal Minera “Ávila”, para “la exploración y evaluación de posibles yacimientos de "tierras raras" a ser desarrolladas directamente por el Estado o mediante contratos especiales”. Esto es, que en los términos del artículo 17 de la Ley Minera, el Estado dictó la reserva demanial de las tierras raras, excluyendo a éstas del régimen ordinario de la concesión administrativa -como ha sucedido en Bolivia con el litio.
Por lo tanto, la producción de tierras raras en los términos del citado Decreto queda a cargo del Estado. Para esos efectos, mediante Decreto nº 453-24, se creó a la Empresa Minera Dominicana, S.A. (EMIDOM), para la “exploración y eventual explotación de recursos mineros estratégicos del Estado, incluyendo la Reserva Fiscal Minera “Ávila” y otras que existan o que puedan ser declaradas por el Estado dominicano, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley aplicable” (artículo 2).
Como resultado, la gestión de minerales estratégicos recae en EMIDOM, que es una empresa pública extractiva. Aun cuando el otorgamiento de concesiones a la inversión privada queda prohibido por el citado Decreto nº 430-18, de conformidad con el artículo 102 de la Ley Minera, EMIDOM puede celebrar contratos especiales, que son en realidad contratos de obras, bienes y servicios con la inversión privada. Precisamente, según el artículo 2 del Decreto nº 453-24, corresponde a EMIDOM “negociar y suscribir contratos, acuerdos, alianzas y otros instrumentos necesarios para el desarrollo y explotación de los recursos mineros”.
A pesar de que tanto la Ley como el citado Decreto definen con amplitud a los contratos especiales, si tomamos en cuenta el marco jurídico comparado de las reservas demaniales, podremos concluir que los contratos especiales no pueden ser una concesión minera de exploración y explotación. Así, mientras que la concesión traslada derechos reales mineros, los contratos especiales no pueden trasladar esos derechos, precisamente, por la reserva acordada por el Estado. Como resultado, los contratos especiales tienen un ámbito más reducido que la concesión, todo lo cual amplía el rol del Estado en la gestión de las tierras raras.
Repensando el marco institucional de las tierras raras
El marco institucional de las tierras raras en República Dominicana responde al modelo de gestión de la empresa pública, basado en la gestión directa del Estado, sin perjuicio de contratos especiales celebrados con la inversión privada que, sin embargo, no pueden revestir la forma de concesión. Este es, a grandes rasgos, el modelo adoptado por Bolivia para la explotación del litio, el cual descansa en la primacía de la soberanía estatal sobre las actividades extractivas, al punto que estas actividades se reservan al Estado.
Tomando en cuenta la experiencia del litio, existen algunos aspectos del marco institucional de las tierras raras en República Dominicana que resultan especialmente importantes de cara a maximizar la producción de estas substancias, en el contexto actual de la descarbonización y su importancia en la cadena de suministros en la región:
- La gobernanza de EMIDOM. Las empresas públicas extractivas tienen rasgos distintos a las demás empresas públicas, vista la peculiaridad del ingreso de las industrias extractivas y su propensión a generar rentas. Por ello, la gobernanza de EMIDOM debe reforzar los principios de transparencia, rendición de cuentas y participación en el marco de la iniciativa de transparencia de industrias extractivas (Decreto nº 248-16).
- El fortalecimiento institucional de los contratos especiales. El diseño de los contratos especiales debe tomar especialmente en cuenta la necesidad de incluir cláusulas de adaptabilidad a los vaivenes de la demanda de tierras raras y su precio. Debido a la demanda de estas tierras, podrían generarse presiones que eleven el precio, lo que pudiese afectar el normal desempeño de los contratos especiales, como refleja la experiencia de los contratos petroleros. Otro factor para tomar en cuenta son las limitaciones de estos contratos, que no trasladan derechos reales y, por ende, tienden a generar condiciones precarias para la inversión privada.
- Construcción de capacidades burocráticas. El modelo de gestión pública y de contratos especiales no fomenta la creación de capacidades burocráticas para la supervisión de las actividades de exploración y producción de los minerales estratégicos, ni para la gestión fiscal responsable del ingreso fiscal minero. Como resultado, la Administración tiene menor capacidad de adaptación a los cambios derivados de la inestabilidad marcada por la transición energética.
Si tomamos el ejemplo del litio, a nivel comparado el modelo de gestión pública en la región no ha logrado maximizar la gestión minera de manera responsable y sustentable, existiendo importantes oportunidades de mejora en la construcción de capacidades burocráticas que eleven la adaptabilidad de las políticas mineras, y favorezcan la producción minera responsable y sustentable.
En la medida en que las tierras raras representen un mineral crítico de interés para la cadena de suministros de la región, en el contexto de la transición energética y los cambios tecnológicos, República Dominicana puede rediseñar su marco institucional minero, para favorecer la construcción de capacidades burocráticas.