El tema de los fideicomisos públicos es, y seguirá siendo por algún tiempo, motivo de debate en nuestro país, teniendo en cuenta que al momento el actual gobierno ha autorizado la conformación de 13 fideicomisos públicos.
En esta ocasión deseamos introducir un tema que consideramos debe tenerse en cuenta al momento de la discusión del proyecto de Ley que el presidente Luis Abinader introdujo recientemente al Congreso Nacional. Se trata del tema de la deuda u obligaciones de crédito que contraen los fideicomisos públicos y que no se registran como deuda pública.
Es importante aclarar que nuestros planteamientos no tratan de disminuir el valor de los fideicomisos públicos para acometer proyectos de interés público con ciertas características. Sin embargo, si bien es cierto que el fideicomiso se fundamente en la confianza, es importante aclarar aquellos elementos que ayudan a que, como vehículo para la administración de recursos públicos, no esté basado exclusivamente en la confianza ni dependa de la buena fe de personas.
Dentro de las definiciones que se detallan en la Ley No. 6-06 de Crédito Público, se encuentra que la deuda pública es el “endeudamiento que resulte de las operaciones de crédito público”. A seguidas, se establece que puede ser directa o indirecta. La directa es la que asume “el Gobierno Central en calidad de deudor principal”, mientras que la indirecta es “la contraída por cualquier entidad del sector público no financiero, pero que cuenta con el aval, fianza o garantía del Gobierno Central.”
Por otro lado, al revisar los contratos constitutivos de los distintos fideicomisos públicos que se han aprobado o están en proceso de aprobación (como RD Vial, Pro Pedernales, Punta Catalina, entre otros) se observa que establecen que: Los endeudamientos que contraiga la fiduciaria por cuenta y orden del fideicomiso se garantizarán y pagarán con cargo al patrimonio fideicomitido; es decir, con los recursos con los que cuente el fideicomiso en cuestión. Y añade que: en ningún caso se presumirá una garantía soberana o aval del Estado Dominicano.
Por otro lado, en el proyecto depositado en el Congreso, en el literal d, artículo 7, refiere que “las deudas, empréstitos y demás obligaciones económicas que se encuentren a cargo del fideicomiso quedarán afectadas exclusivamente al patrimonio fideicomitido, por lo cual no estarán sometidas al aval o garantía del Estado, y en consecuencia no constituirán deuda pública, salvo expresa y limitativamente se hubiere pactado lo contrario en el acto constitutivo del fideicomiso.”
Es evidente que, a la luz de la Ley de Crédito Público, de lo que establecen los contratos y de lo que refuerza el proyecto de Ley de fideicomiso público se entiende que la deuda asumida por un fideicomiso no constituye deuda pública porque no tiene aval del Estado y por tanto no se contabiliza como tal. En este caso todo el proceso típico de la deuda pública es suplido por la existencia de un contrato aprobado por el Congreso que le otorga un marco de acción que podría no incluir ninguna limitación.
Sin embargo, los contratos constitutivos de los fideicomisos citados anteriormente, a pesar de hacer la aclaración de que los pasivos contraídos por el fideicomiso público no están respaldados por el Estado, cuando se establecen las condiciones respecto a la terminación del fideicomiso, ya sea de manera anticipada o en la fecha pautada de finalización, se indica que: “Los compromisos pendientes al momento de la terminación del fideicomiso que no puedan ser cubiertos con el patrimonio fideicomitido, serán asumidos de manera automática por el fideicomitente (el Estado Dominicano), quien tendrá calidad de deudor frente a esas obligaciones.”
Por tanto, mientras exista el fideicomiso público, las deudas que contrate no serán consideradas deuda pública, ni requerirán aprobación del Congreso y en consecuencia no se registrarán como tal, ya que se consideran sin aval del Estado. Es decir, no se verán reflejadas en el saldo de deuda pública que registra la Dirección General de Crédito Público.
No obstante, una vez terminado el fideicomiso, si existieran compromisos pendientes de pago que no puedan ser satisfechos con el patrimonio del fideicomiso, pasarán a considerarse deuda pública, ya que el Estado automáticamente fungirá como deudor principal de estas deudas, configurándose lo que establece la Ley de Crédito Público como deuda pública directa.
¿Qué tan probable es que a la terminación del fideicomiso haya obligaciones pendientes?
La respuesta a esta pregunta dependerá de cada fideicomiso en particular, pero a manera de ilustración veamos la situación del Fideicomiso RD Vial. Creado a finales de 2013 y cuyo objetivo es “asegurar el adecuado funcionamiento de la Red Vial Principal, así como la ejecución de las actuaciones necesarias para la operación, ampliación, rehabilitación, conservación y mantenimiento de dicha red vial” (Cláusula 2da, definición 2.25 del contrato constitutivo de RD Vial).
De acuerdo con los Estados Financieros al 31 de diciembre de 2021, el fideicomiso RD Vial tiene un total de pasivos por RD$54 mil MM, equivalente a 1.0% del PIB de 2021. Estos pasivos son una mezcla de deuda asumida con el Banco de Reservas y bonos emitidos.
Mientras que sus Ingresos operacionales provenientes en gran medida de las recaudaciones de los peajes totalizaron RD$5.5 mil MM, que una vez descontados los gastos operacionales y financieros resultaron en una ganancia de RD$955 MM para ese año.
Según sus Estados, el patrimonio fideicomitido de RD Vial al cierre del año sumaba RD$4,552 MM, menos del 10% del total de pasivos.
De manera que, si bien es cierto que aún restan 22 años para la terminación de ese fideicomiso, la relación y evolución de los pasivos respecto a sus ingresos y patrimonio hace pensar que es probable que al menos una parte de la deuda actual o futura pase a ser responsabilidad del Estado.
¿Cuáles riesgos tiene para las finanzas públicas que no exista una forma de dar visibilidad a este endeudamiento?
El nivel de riesgo dependerá del tipo de fideicomiso y de quién realice la gestión del mismo. No obstante, en todos los casos, si no existe un registro de la deuda contraída por los fideicomisos, en un momento determinado pueden producirse sorpresas desagradables para las finanzas públicas, que, en ausencia de las debidas provisiones o reservas, tendría que asumir las deudas que el patrimonio fideicomitido no pueda cubrir.
El proyecto de Ley depositado contempla la obligación de rendición de cuentas en relación a los resultados obtenidos y demás informaciones de los estados financieros. No obstante, esto puede ser insuficiente para que las instituciones a cargo de la gestión del presupuesto y la deuda pública puedan tomar las previsiones necesarias en cuanto a los montos potenciales de transferencias de pasivos.
En países en los que se hace uso intensivo de fideicomisos públicos, existen diversas formas de abordar el tema. Así por ejemplo en Colombia, país de larga tradición en el tema de fiducia pública, en una solución un poco extrema, no existe la posibilidad de que un fideicomiso público tenga libertad de contraer deuda. En el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80-93 que establece algunas reglas para la fiducia, se indica que: “La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto.” Por tanto, el argumento de la fiducia como poseedora de patrimonio autónomo con capacidad de contraer obligaciones de crédito queda limitada.
Mientras que Costa Rica permite la creación de patrimonios autónomos junto a la posibilidad de contraer deuda con garantía a dicho patrimonio. De acuerdo a una publicación de la Contraloría General de ese país en noviembre 2020, a mayo de dicho año el endeudamiento tomado por fideicomisos públicos equivalía a 2.5% del PIB (921 mil MM de colones), y agrega que dicho monto "excluye 128 mil MM de colones correspondientes a 3 fideicomisos que se finiquitaron, cuya deuda en dos casos se traspasó al fideicomitente [el Estado] y en el otro fue liquidada".
Nuestra preocupación no puede ser considerada exagerada si vemos que la calificadora de riesgo Fitch Ratings al evaluar al fideicomiso RD Vial hace uso de la “metodología de calificación de entidades relacionadas con el Gobierno” e indica que “su patrimonio está constituido casi en su totalidad por derechos otorgados por el Estado y sus obligaciones serían asumidas por este si RD Vial dejase de existir”. (Informe de Calificación, enero 2022)
Como puede observarse, debemos ocuparnos de que en la legislación que se discute se contemple que la deuda contraída por los fideicomisos públicos y que potencialmente puede volverse una obligación del Gobierno Central, tenga suficiente visibilidad para las autoridades responsables de las finanzas públicas, en este caso para el Ministerio de Hacienda.
Finalmente, nos parece recomendable, que se discutan las características que deberían cumplir los fideicomisos públicos para tener la posibilidad de asumir deuda y que para aquellos que se considere necesario, exista alguna limitación relacionada con su patrimonio o su flujo de caja o cualquier combinación de información financiera que se considere pertinente; además de que la propia Ley de Crédito Público disponga de un tipo de reserva presupuestaria para las deudas de los fideicomisos públicos que cumplan con alguna condición, basada en análisis de sobreendeudamiento y de riesgo de incumplimiento de pago de las obligaciones por parte del fideicomiso.