El pasado lunes 19 de septiembre de 2022 el presidente de la República, Luis Abinader, emitió el decreto núm. 537-22 por medio del cual -a propósito del impacto del huracán Fiona en 8 provincias del país- declaró de emergencia “las compras y contrataciones de bienes y servicios para ser utilizadas en las labores de ayuda humanitaria, rescate, construcción y reconstrucción de las obras” (“Decreto 537-22”). El decreto permite a las entidades contratantes (ministerios, direcciones generales, comisiones, etc.) comprar bienes y contratar servicios al amparo de la excepción por emergencia nacional dispuesta por el numeral 1) del párrafo único del artículo 6 de la Ley sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios y Obras (“Ley 340-06”). Posteriormente, el 20 de septiembre de 2022, la Dirección General de Contrataciones Públicas emitió la circular DGCP44-PNP-2022-0005.
De la lectura de la referida circular se deduce que todo proceso de compra de excepción por emergencia nacional deberá ser competitivo (cosa que expresamente no he identificado en la Ley 340-06 ni en el Decreto 543-12), quedando descartada la posibilidad de adjudicación directa. No obstante, la necesidad de realizar un proceso competitivo contrasta con la propia naturaleza de la excepción por emergencia nacional. ¿Cómo atiende el Estado una emergencia -que, por definición, requiere atención inmediata- cuando debe agotar un proceso de contratación que le toma no menos de 6 días calendario? ¿Cómo satisfacer las necesidades -actuales e imperantes- derivadas de la emergencia con la solución que me brinda un proceso de compra que se tomará no menos de 6 días? Para ponerlo más gráfico ¿Cómo dejar sin techo de zinc, durante 6 o 7 días, la vivienda de una familia mientras el proceso de contratación competitivo corre su propio curso y suerte?
A propósito de la instrumentación de los procesos de excepción por emergencia la entidad contratante debería tener la posibilidad de efectuar la contratación de forma total o parcial y con uno o múltiples proveedores, dependiendo de los criterios de oportunidad aplicables, lo cual deberá hacer constar en la resolución motivada. Así, tratándose de una emergencia, ¿cómo se concilia la necesidad de una comunidad en la que un huracán se llevó los techos de zinc con la dinámica de un proceso competitivo que amerita plazos y que, por demás, corre los riesgos propios de un proceso ordinario? El derecho comparado puede arrojar alguna luz al respecto.
Veamos el caso de Chile. El literal g del artículo 8 de la Ley de Compras Públicas de Chile (“Ley 19.886”), la cual regula alrededor de 850 instituciones del Estado chileno, dispone que procede la contratación directa “[e]n casos de emergencia, urgencia o imprevisto”. En ese sentido, el ordenamiento chileno ha permitido la contratación directa por causas de emergencia siempre que haya “acreditación efectiva y documentada de las razones que motivan su procedencia” (Dictamen núm. 69.864/2012).
En esa misma línea, en España, tenemos la Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, núm. 09/2017, de fecha de 8 de noviembre de 2017. El literal a) del apartado 1 del artículo 120 de la Ley 09/2017, relativo a tramitación de emergencia que requiera acciones inmediatas de la Administración a causa de acontecimientos catastróficos, permite ir aun mas lejos, permitiendo prescindir de los requisitos formales establecidos en la ley y de la existencia de crédito suficiente. Citamos: “[e]l órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente de contratación, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente. En caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación de conformidad con lo establecido en la Ley General Presupuestaria.”
En Perú, por su parte, se permite la contratación directa en casos de emergencia, siempre que se cuente con los correspondientes informes de sustento técnico-legal, la resolución motivada que aprueba la contratación y el contrato. Lo anterior cuando se trate de, entre otras, emergencias sanitarias, declaradas por el Ministerio de Salud o hechos catastróficos de carácter extraordinario ocasionados por los peligros naturales.
Estoy plenamente consciente de que la contratación directa es una herramienta excepcional y de último recurso, pero -sino para una emergencia- ¿para cuáles supuestos reservarla? ¿Para restaurar una obra de arte o un monumento histórico? No hay correspondencia entre los intereses públicos que se sirven adquiriendo una obra de arte y las necesidades de una población en emergencia. Sin embargo, parecería que la contratación directa se puede utilizar para una y para la otra no. Así, la entidad contratante deberá debatirse entre las preocupaciones de una familia con una vivienda destruida y la articulación de un proceso de contratación prístino, tomando como punto de partida la función social que la Constitución dominicana le asigna al Estado. Concluyendo ¿puede un proceso de compra de excepción por emergencia nacional adjudicarse de forma directa? Debería poderse