A propósito de la aprobación del proyecto de ley de fideicomisos públicos, recientemente ha resurgido el [hasta ahora escaso] debate sobre la naturaleza o carácter de las leyes en República Dominicana. ¿Se trata esta de una ley orgánica o de una ley ordinaria? Más que entrar en el debate sobre la naturaleza de la ley de fideicomisos públicos, quiero aprovechar la coyuntura para en este artículo verter algunas impresiones sobre la figura de la ley orgánica en nuestro derecho. Ante todo, hemos de partir de la ley, en sí misma, como fuente de derecho. En su libro ‘Principios de derecho constitucional español’ el jurista Torres de Moral explica que “históricamente ha habido dos concepciones encontradas en torno al lugar de la ley en el ordenamiento jurídico: el monismo y el dualismo.”
A partir de estas dos concepciones la discusión sobre la naturaleza definitoria de ley se enfoca desde la perspectiva del órgano que produce la ley o bien -por el contrario- desde la arista de la materia regulada. En principio, la constitución española no contiene definición expresa material de la ley (me parece que la dominicana tampoco), sino formal (monismo). Así, en términos generales y desde una perspectiva monista, la ley podrá ser definida como (i) una norma de carácter general aprobada por los legisladores (ii) en virtud de un procedimiento específico que procura la legitimidad democrática. No obstante, a lo largo de la constitución española (y de la dominicana) se encuentran materias reservadas para la ley, lo cual nos acerca al contenido material de la ley (dualismo). Lo anterior en razón de que el poder ejecutivo carece de facultad para normar materias reservadas a la ley. El principio de reserva de ley supone una facultad (y también una obligación) indisponible (el congreso no puede delegar la regulación de las materias objeto de reserva de ley).
A partir del concepto ‘ley’, podemos brevemente repasar lo relativo a la clasificación de la misma. En las constituciones liberales, la ley era la ley, así, sin adjetivos. No había distinción palpable entre tipos de ley. Hoy día el concepto de ley no es unívoco, es decir, se puede concretar en varias tipologías. Así, en los ordenamientos español y/o dominicano -según sea el caso- encontraremos (i) leyes de las Cortes Generales o leyes de Parlamentos autonómicos; (ii) dependiendo de cómo se tramite podrá haber leyes de comisión o de pleno, leyes de lectura única y/o leyes de urgencia; (iii) dependiendo de su alcance podremos hablar, por ejemplo, de ley singular o de ley general; (iv) por su identidad y mayoría aprobatoria habrá leyes ordinarias o leyes orgánicas, objeto de este artículo.
La ley orgánica es un tipo de ley cuya definición abarca la esfera material de la ley y, además, el sentido formal de la misma, es decir, lo tocante a su procedimiento de aprobación. Así, únicamente será orgánica la ley que (i) pueda -según la constitución- regular algunas materias reservadas por la propia la constitución y (ii) sea aprobada por mayoría especial, la cual varía según se trate de uno u otro ordenamiento jurídico. Este (la mayoría especial) es el primero de los aspectos importantes respecto de la diferenciación del ordenamiento dominicano con ordenamientos jurídicos que son referentes para nosotros. El segundo versa sobre el origen de la figura de la ley orgánica en sí misma. El tercero tiene que ver con las materias reservadas para ley orgánica.
En lo que al primer aspecto respecta (mayoría especial), la constitución española de 1978 (artículo 81) y la constitución francesa de 1958 (artículo 46) requieren que la ley orgánica sea aprobada con mayoría absoluta del Congreso de los Diputados (en el primer caso) y de la asamblea nacional (en el segundo). Mayoría absoluta significa la mitad más un voto. En países de complejos sistemas de gobierno, parlamentarios, en los que la construcción de los consensos es de difícil realización, la ley orgánica generalmente requiere (en términos llanos pero no exactamente precisos a la perfección) una mayoría de 50% más un voto. Para el caso dominicano, sin embargo, la constitución dominicana de 2010 (artículo 112) requiere que la ley orgánica sea aprobada o modificada (o derogada, agrego yo) por mayoría reforzada de las 2/3 partes de los miembros presentes en ambas cámaras. Una supermayoría (mayoría calificada), igual a la que se requiere a la Asamblea Nacional Revisora para una modificación constitucional. Acá el primer gran punto diferenciador de ley orgánica en dos importantes ordenamientos jurídicos extranjeros (referentes para el nuestro) respecto del dominicano: 50% + 1 voto (casos español y francés) contra el 66.67% de los votos (caso dominicano).
Pasemos al segundo aspecto. Entender de dónde y por qué nace la necesidad de incluir en la constitución la figura de la ley orgánica es ilustrativo de la segunda gran diferencia del ordenamiento jurídico dominicano con otros ordenamientos que son, a su vez, referentes jurídicos de primer orden para el nuestro. En España, la figura de la ley orgánica se incluye en la actual constitución como alternativa a las divergencias de sectores políticos sobre temas esenciales en el marco del proceso constituyente español de 1978. Para ese momento España consensuaba una constitución posdictadura (de Franco). Por demás, se enfrentaba a complejos e importantes retos que ameritaban atención constitucional, a saber, terrorismo e integridad territorial, además de la construcción del estado democrático español en sí mismo.
Para 1978 España ya lidiaba con grupos terroristas nacionalistas (ETA), de extrema izquierda (GRAPO) y de ultraderecha (BVA, Triple A y GAE). Era mucho más factible procurar consenso sobre las bases de la regulación de estos aspectos y diferir su regulación exhaustiva a una norma posterior. No obstante, al tratar asuntos estrechamente vinculados a derechos fundamentales y a la integridad del territorio, el instrumento que los regulara debería estar resguardado de formas extraordinarias. Por ello se contempla y se incluye una figura (ley orgánica) que permitiese conjugar la necesidad de diferir la regulación de esos asuntos con el requerimiento de resguardo especial (artículos 116 y 145 de la constitución española para los casos mencionados). Aún para tratar temas tan jurídicamente engorrosos como esos, el constituyente español dispuso una mayoría absoluta (50% + 1 voto). En resumen, se incorpora esta categoría -saliendo de la dictadura- para, entre otras cosas, diferir la regulación de algunos temas esenciales (pero sometiéndolos a mayoría especial) y lograr consensuar la constitución, epicentro de la entonces incipiente democracia española.
Puede que parezca que los estados de excepción/sitio o el régimen territorial son asuntos delicados en cualquier ordenamiento, pero no nos llamemos a engaño: regular los estados de excepción en un país con terrorismo activo supone complejidades que no existen en países de paz social como el nuestro. De igual forma, regular el régimen territorial en países con comunidades [real y efectivamente] autónomas y ansias soberanistas supone retos que no existen en un estado plenamente unitario como el nuestro.
El escenario dominicano era rotundamente diferente al español de 1978. Puedo citar varias condiciones que marcaban diferencia, pero referiré, ante todo, que hacía 49 años que habíamos salido de la dictadura de Trujillo. Por otra parte, entre 1966 y 2010 (año de la aprobación de la constitución) hubo elecciones y se sucedieron (relativamente en paz) un gobierno tras otro. Éramos un estado plenamente cohesionado en términos territoriales. No había terrorismo de ningún tipo. No había amenaza tangible sobre la soberanía ni el estado de paz social. Por demás, el proceso que dio al traste con la constitución de 2010 fue ampliamente socializado y discutido (por casi tres años) con muchos (por no decir todos) de los sectores con incidencia en la vida nacional. En el marco de estas condiciones las autoridades dominicanas concibieron la idea de incluir en la constitución la figura de la ley orgánica. Y optaron por requerir las 2/3 para su la aprobación o modificación. El 66.67%.
El tercer aspecto tiene que ver con las materias reservadas para la ley orgánica, es decir, aquellas materias que solo pueden ser reguladas mediante ley orgánica. Veamos. La constitución española dispone que “[s]on leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”. Así, en España la ley orgánica se restringe a (i) tres categorías específicas (derechos /libertades, aprobatorias de Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general) y (ii) una categoría general, pero concreta y plenamente definible e identificable (las demás previstas en la Constitución). Fijémonos que la categoría general está expresamente delimitada por la propia Constitución y concretada en el texto intrínseco de la misma, es decir, fuera de la constitución española no es posible encontrar otras categorías competenciales sujetas a ley orgánica.
El caso francés no es diferente: las materias reservadas para ley orgánica son aquellas materias expresamente resguardadas como tales en la propia constitución. Entre ellas se cuentan las de financiamiento de la seguridad social, presentación de algunas candidaturas, finanzas públicas, incompatibilidades de funciones de miembros del Consejo Constitucional. De hecho, la jurisprudencia desarrollada por el Consejo Constitucional se orienta a delimitar el concepto y a aplicarlo exclusivamente a las materias expresa y limitativamente señaladas como tales en la constitución francesa.
Veamos el caso dominicano. La constitución define a las leyes orgánicas como aquellas que “por su naturaleza regulan los derechos fundamentales; la estructura y organización de los poderes públicos; la función pública; el régimen electoral; el régimen económico financiero; el presupuesto, planificación e inversión pública; la organización territorial; los procedimientos constitucionales; la seguridad y defensa; las materias expresamente referidas por la Constitución y otras de igual naturaleza.” La enumeración es extensa y amplia. Extensa respecto de la cantidad de tópicos y amplia respecto de la dimensión de los mismos.
Repasemos algunos ejemplos. ‘Organización y estructura de los poderes públicos’. O sea, la aplicación literal del texto constitucional supondría que la creación de un tribunal (tribunal de quiebra, por ejemplo) requeriría aprobación de las 2/3 partes de los presentes en tanto puede ser perfectamente entendido como parte de la ‘estructura’ del poder judicial (un poder público). Otro ejemplo: ‘seguridad y defensa’. Todo lo relacionado con seguridad y defensa, por nimio que parezca, puede entrar en esa clasificación. Por el contrario, en España están sometidos a ley orgánica ciertos aspectos (determinados por la propia constitución) vinculados a seguridad y defensa (bases de la organización militar, suspensión de derechos y libertades, funciones de los cuerpos de seguridad, estados de alarma), pero no se dispone una categoría tan amplia como ‘seguridad y defensa’. No perdamos de vista que estamos haciendo referencia a España, un país que cuando adoptó su constitución (e incluyó en la misma a la figura de la ley orgánica) tenía desafíos importantes en materia de seguridad y defensa. Acá el primer atentado terrorista fue en 2014 y se trató de un intento fallido de un barbero, de nombre Franck Kelin Holguín, de generar un incendio en el metro de Santo Domingo. No hubo víctimas mortales.
Otra de las categorías de la constitución dominicana versa sobre la “regulación de derechos fundamentales” (concepción mucho más delimitada en España que en República Dominicana en tanto el catálogo español de derechos fundamentales es mucho más reducido que el nuestro en razón de que los derechos sociales no son considerados fundamentales en España, pero sí en República Dominicana). Por demás, en España se requiere ley orgánica para todo lo que suponga desarrollo (no mera regulación) de los derechos fundamentales. Por ‘desarrollo’ se entiende, efectivamente, desarrollo de los elementos nucleares, o sea, del esqueleto del derecho fundamental (de su contenido esencial). Los aspectos no comprendidos en el núcleo del derecho fundamental (como las condiciones de ejercicio del derecho fundamental) pueden ser regulados por medio de ley ordinaria.
La constitución dominicana agrega una categoría general (“las materias expresamente referidas por la Constitución”) y -de forma extrañamente contradictoria y como si la enumeración no fuera lo suficientemente extensa y amplia- incluye un curioso comodín abstracto (un ‘ripio’, diría Luis Miguel Pereyra) que hace suponer que no solo las materias dispuestas por la constitución se regulan por ley orgánica, sino cualquiera que se le parezca.
En vista de lo anterior, en República Dominicana tenemos un problema doble: un diseño excesivamente amplio y, encima, por si fuera poco, un embudo (con aspiradora) colocado justo al lado de la extensa y amplia enumeración y que da directo a la boquilla de la ley orgánica, es decir, que convierte cualquier materia en objeto de ley orgánica, aun cuando no lo sea. La ley, por definición, regula aspectos de interés general. Tan pronto factorizamos el interés general muy seguramente nos encontremos en una de las materias reservadas para ley orgánica por la constitución dominicana. Dígame usted una materia y le encontramos un bajadero para que sea orgánica. ¿Ley de compras y contrataciones? Orgánica (libertad de empresa). ¿Ley de divorcio? Orgánica (derechos de familia consagrados en el artículo 55 constitucional). ¿Ley de pintarme las uñas de rojo? Orgánica (derecho al libre desarrollo de la personalidad). El colega Nassef Perdomo que me diga cuál no lo sería.
Tengo años pensando y tratando de encontrar una ley que no sea orgánica al amparo de la estricta letra de la constitución dominicana. Justo ayer se me ocurrió la primera: la ley que declara el día nacional del compadre, la cual -a pesar de ser una ley emocionalmente bonita- carece de trascendencia concreta. Si reducimos la ley ordinaria a leyes sin relevancia, mellamos la naturaleza misma de la ley. De allí que el Tribunal Constitucional dominicano haya tenido que hacer malabares para acomodar y matizar el concepto de ley orgánica, permitiendo -inclusive- que algunos aspectos de ciertas materias reservadas para leyes orgánicas (ley orgánica de presupuesto) puedan ser abordadas desde una perspectiva ordinaria (ley ordinaria de presupuesto general del estado), aun cuando estas normas temporales puedan contener preceptos de carácter permanente o plurianual. Buen momento para aclarar que ni la temporalidad es parámetro para juzgar orgánica una ley (las leyes que imponen estados de excepción son -en esencia- temporales, pero orgánicas) ni la ley marco está contemplada en nuestro como figura jurídica per se (que tengan la palabra ‘marco’ no las vuelva una ley marco; en España la ley-marco es estatal, traza bases -marco- sobre las que las Comunidades Autónomas pueden posteriormente legislar -artículo 150 de la constitución- y es ordinaria).
De regirnos por una interpretación estricta de ley orgánica corremos el riesgo de lo que los juristas españoles denominan la petrificación del ordenamiento jurídico. Como ningún gobierno logra la supermayoría impuesta por la constitución de 2010, permanece inalterado el régimen legal vigente diseñado y adoptado durante administraciones anteriores. Acá aprovecho para referir que las leyes parcialmente orgánicas permiten al legislador distinguir cuáles preceptos tienen, en una misma ley, carácter orgánico y cuáles carácter ordinario, de modo que se pueda mitigar el congelamiento del ordenamiento jurídico (fenómeno que tiene lugar cuando, mediante ley orgánica, se legisla sobre materias no reservadas a ley orgánica, sino a ley ordinaria).
No es que la inclusión en la constitución de la figura de ley orgánica sea mala en sí misma. No. Es razonable la exigencia de ley orgánica con mayoría absoluta (es decir, 50%+1, no 66.67% correspondiente a mayoría cualificada) cuando se intente afectar un derecho fundamental. También fuese razonable imponer ese límite para protección de los órganos constitucionales que dispuso la constitución de 2010. Lo malo es que, en el caso dominicano, la figura fue mal diseñada y mal destinada. El problema surge cuando -como lo hace la constitución de 2010- se requiere que, prácticamente, toda ley sea orgánica y que la ley orgánica amerite mayoría cualificada. Tenemos (i) una extensa y amplia lista de materias reservadas para ley orgánica (que, por demás, incluye un comodín que somete a ley orgánica cualquier materia) y (ii) el requerimiento de una supermayoría de 66.67% para aprobar una ley orgánica. Garantizar que para ciertas materias se requiera una mayoría especial es, precisamente, la finalidad de la ley orgánica. Sin embargo, que el universo de las materias a regular por ley sea reservado para ley orgánica (con supermayoría en nuestro caso) no responde a ningún parámetro jurídico razonable y limita la adopción de ley orgánica a uno de tres escenarios: gobierno autocrático, gobierno corruptor o consenso en buena fe de casi el 70% de los actores. ¿Qué le queda a la ley ordinaria?