En la entrega anterior destacamos que la Ley No.47-20 de Alianza Público-Privada (APP) es a las concesiones de derecho común, como los decretos del faraón egipcio respecto de Moisés, fue “borrada del derecho dominicano”; de ahí que afirmamos que dicha ley generó un vacío legal, que contraviene la Constitución Domincana, como se verá.
En este artículo continuamos la reflexión, esta vez con el como objetivo de explicar sucintamente la figura APP y sus diferencias con las concesiones.
Más allá de la definición que provee la Ley APP dominicana, la OCDE establece que APP puede ser descrita como todo tipo de cooperación entre las autoridades contratantes del gobierno y operadores económicos del sector privado, con el propósito de asegurar el financiamiento, construcción, renovación, gestión y mantenimiento de una infraestructura. Una característica fundamental de las APPs tiende a ser el compartir o transferir el riesgo al socio del sector privado. (https://www.oecd-ilibrary.org/docserver/5js4vmnl876d-en.pdf?expires=1661705727&id=id&accname=guest&checksum=CCFBEB5BE1C48EDBC57ECBB8EF9136A0)
Típicamente la doctrina reconoce que no existe una única definición de APP, pues el termino cubre una gama de contratos de varios tipos, que tienen como rasgo común el objetivo antes indicado.
Otros organismos multilaterales abonan a la doctrina en esta materia. Por ejemplo, UNESCAP, agencia de la Organización de las Naciones Unidas, explica que los modelos de APPs varían desde contratos de administración a corto plazo, hasta contratos a largo plazo, conocidos como “Build Operate and Transfer”.
Los tipos de contratos cambian en consideración de la propiedad de los activos de capital, la responsabilidad de la inversión, la repartición de riesgos, entre otros. (https://www.unescap.org/ttdw/ppp/ppp_primer/22_ppp_models.html)
UNESCAP sugiere una clasificación de APPs, de acuerdo con el nivel de involucramiento y de riesgos del sector privado que ayuda al objetivo de este artículo. Las APPs pueden ser:
- Contratos de provisión y administración
- Contratos llave en mano
- Lease (arrendamiento financiero)
- Concesiones
- Propiedad privada de los activos.
Como se observa, según la clasificación de esta agencia de la ONU, las concesiones podrían constituir una modalidad de APP en sentido amplio. Sin embargo, la contratación de una APP podría o no incluir la contratación de una concesión que habilite al agente privado para la explotación del bien del dominio público o de la prestación del servicio público, tal y como ha indicado el Banco Interamericano de Desarrollo (BID).
- Akbiyikli, del D. Eaton Research Institute for Built and Human Environment University of Salford, Reino Unido en un trabajo comparativo entre las modalidades de APPs, explica que “el surgimiento de las iniciativas público-privadas, como las “Build-Operate-Transfer (BOT), Build-Own-Operate-Transfer (BOOT), Design-Build-Finance-Operate (DBFO) and Build-Own-Operate (BOO), para la contratacion de facilidades de infraestructura proveen a los gobiernos con opciones para satisfacer sus necesidades y demandas de infraestructura por medios alternativos. Akbiyikli, explica que estas modalidades de APPs implican el concepto de “el usuario paga”, pero que no obstante muchos gobiernos han preferido ejecutar el concepto a través del sector privado, para minimizar su riesgo financiero.
Un examen de derecho comparado nos permite afirmar que estas variedades de APPs se originan y han estado utilizando en el derecho anglosajón por décadas, sin embargo, no han implicado la desaparición de la figura de las concesiones en dicho derecho. El derecho concesional en nuestro derecho posee sustento constitucional y tiene su origen en el derecho administrativo francés.
En derecho anglosajón se abordan las APP como soluciones jurídicas a la contratación de facilidades de infraestructura cuando los gobiernos no poseen los recursos suficientes, o no desean dedicar dichos recursos públicos a dichas obras, por tener otras prioridades y necesidades que satisfacer.
El hecho es que la Republica Dominicana ha intentado, a instancia de las agencias de financiamiento multilateral, asimilar estos contratos del derecho anglosajón, englobados para fines prácticos en la figura de las APP, pretendiendo sustituir erróneamente la concesión con dicha figura.
En la ley APP dominicana, el concepto de APP implica una obligación adicional a las previstas por los conceptos emitidos por las organizaciones multilaterales, al establecer que necesariamente debe estructurarse una sociedad entre el Estado y el operador económico privado, como condición para la existencia de una Alianza Publico Privada en Derecho Dominicano.
Esta diferencia fundamental entre el concepto internacionalmente reconocido, y el criterio asumido por la ley dominicana, añade una dificultad jurídica adicional para sustituir las concesiones por la figura de las APPs, como ha pretendido la Ley APP.
Mientras en las concesiones el riesgo y beneficio de las inversiones asociadas a la explotación son exclusivas del agente privado, en las APPs el riesgo es compartido, en virtud de la necesaria sociedad entre el Estado y los agentes privados.
Esta disposición es problemática desde la perspectiva constitucional, pues los artículos 7 y 50 de la Constitución Dominicana, han preceptuado el alcance de la intervención estatal en la economía nacional, situándolo como rector y regulador de la economía, mas no como empresario. La participación empresarial del Estado, a partir de la Constitución Dominicana del 2010 quedó excluida cuando se declaró que la Republica Dominicana es un Estado Social y Democrático de Derecho, con lo cual asumió que el régimen económico de la nación es la economía social de mercado.
Sostenemos que es necesario crear el régimen jurídico de derecho común para las concesiones a través de una ley que exista independiente de la Ley APPs, para desarrollar la disposición constitucional del Art. 50, que habilita la participación del agente privado en las áreas que se han reservado a la Administración.
En la actualidad la concesión subsiste única y exclusivamente en los sectores regulados por leyes especiales, aunque acecha cierto peligro de desvirtuarlo por una reforma a la Ley 47-20, pero este tema amerita otro artículo.