En la República Dominicana, cuando se legisla para introducir nuevas figuras “sexys” importadas de otras jurisdicciones, se vacía o descompleta al derecho nacional de contenido, en detrimento de su coherencia interna. Esto es lo que parece haber ocurrido con la adopción de la Ley No. 47-20 de Alianzas Público-Privadas (“Ley APP”).
En este artículo dividido en dos partes, presentaremos las diferencias entre la figura legal de la concesión y la APP, particularmente la pertinencia de mantener en el derecho nacional la técnica concesional tanto en derecho común, como en la regulación sectorial. En la primera parte nos concentraremos en la figura de las concesiones.
La Ley sobre Compras y Contrataciones Públicas creó el régimen legal de derecho común de concesiones, Art. 46 al 64. Con estas disposiciones se dotó al derecho nacional con normas de derecho común para las concesiones del Estado, y definía como concesión a la facultad que el Estado confiere a particulares, para que exploten por su por su cuenta y riesgo, pudiendo autorizar la ocupación de los bienes correspondientes. Esta norma era aplicable típicamente a las obras públicas de infraestructura, dado que los sectores regulados poseían su propia técnica concesional.
La Ley No. 47-20 de Alianzas Público-Privadas, en sus artículos 97 derogó dichos artículos, y mediante el articulo 98 suprimió el término “concesión” de la Ley 340-06.
La Ley No.47-20 definió a las Alianzas Público Privadas como contratos de largo plazo para la provisión, gestión u operación de bienes o servicios de interés social “en el que existe inversión total o parcial por parte de agentes privados, aportes tangibles o intangibles por parte del sector público, distribución de riesgos entre ambas partes, y la remuneración está asociada al desempeño conforme a lo establecido en el contrato”. Como se observa, la definición de APPs no contempla el otorgamiento de derecho al agente privado, y obliga a una sociedad entre el mismo y la Administración.
Por tal razón entendemos que el concepto de concesiones en derecho común fue vaciado por dicha ley, quedando sólo en existencia las figuras previstas en la legislación sectorial vigente en la República Dominicana, que regula la prestación de servicios públicos o la explotación de bienes de dominio público.
De conformidad con dicha legislación, una concesión es el derecho que otorga el Estado a uno o mas particulares para la explotación de bienes del dominio público, o la explotación de bienes asociados a la prestación de un servicio público. El riesgo financiero y operacional de la concesión queda exclusivamente por cuenta del concesionario, a cambio de los ingresos generados por la explotación percibidos por el Estado en forma de tributos o regalías.
De acuerdo con el derecho dominicano, se consideran bienes de dominio público el espectro radioeléctrico, los yacimientos mineros, entre otros. Cuando hablamos de servicios públicos nos referimos por ejemplo al servicio de telecomunicaciones, al suministro de la electricidad, el agua potable, entre otros.
El profesor de derecho administrativo español Rafael Fernández Acevedo afirma en su imprescindible obra “Las Concesiones Administrativas de Dominio Público” que los bienes del dominio público están directamente destinados a una función pública y por tanto son inaccesibles a los particulares por los medios del Derecho privado. Su acceso está supeditado a la acción de la Administración
El profesor Fernández en la obra precitada afirma que “en Derecho español, la doctrina configura la concesión demanial como “un título jurídico mediante el que la Administración otorga a un particular un derecho real, consistente en usar y aprovechar de forma excluyente, bienes de dominio público en beneficio de la actividad del particular y la colectividad.” (Ed. Thompson Civitas 2007 Pág.58). Su finalidad es la consecución de la finalidad pública que justifica que la Administración supedite un determinado bien o conjunto de bienes a dicha finalidad. Por ejemplo, el mejor aprovechamiento de los recursos escasos o limitados de la nación tal es la racionalidad de las concesiones mineras y de hidrocarburos, en el derecho dominicano.
En las concesiones de servicio público, enfatiza el precitado autor, “el interés general se identifica con dicho servicio, o mejor con la prestación continuada del mismo, y a la consecución de este objetivo se ordena toda la técnica concesional” (Idem Pág.209), vinculándose la explotación con la imprescindible relación del concesionario y los usuarios del correspondiente servicio a prestar, cuya continuidad debe garantizar.
Así, dicho concesionario debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio, bajo ciertas reglas dadas por la ley o la administración, para normar la relación con los usuarios del servicio y la competencia con otros proveedores, si los hubiera.
La técnica jurídica concesional en cada caso se caracterizará por conferir una estructura jurídica a la dedicación especial de la administración de bienes o servicios en interés general, requiriendo estricta observancia del propósito u objetivo público de la Administración que justifica dicha exclusión del comercio privado de dichos bienes y servicios.
En la próxima entrega, diferenciaremos la concesión de la APP, de conformidad con el derecho dominicano.