Desde la entrada en vigor del Código Procesal Penal -con su artículo 426 que dispone que es motivo de casación “cuando la sentencia de la Corte de Apelación sea contradictoria con un fallo anterior de ese mismo tribunal o de la Suprema Corte de Justicia”-, con mayor fuerza con la consagración en la reforma constitucional de 2010 del precedente constitucional vinculante (artículo 184 de la Constitución) y ahora reconfirmada con el artículo 10.3.a de la nueva Ley de Casación -que dispone que la casación procede cuando “en la sentencia se haya resuelto en oposición a la doctrina jurisprudencial de la Corte de Casación”-, se ha ido consolidando la posición de la jurisprudencia y del precedente como fuentes del derecho.
Esto ha conllevado un giro copernicano en un ordenamiento jurídico que, como el dominicano, está adscrito a la familia jurídica romano germánica (o civil law), donde las normas escritas son la fuente del derecho por excelencia, en contraste con los países del common law (del sistema angloamericano) que tienen a la jurisprudencia como la fuente jurídica por antonomasia. Esto obliga a la dogmática jurídica, a los litigantes y a la judicatura a familiarizarse con el instrumental procesal de los derechos jurisprudenciales: las líneas jurisprudenciales, el precedente, la técnica del distinguishing, etc.
Nuestra doctrina no ha sido indiferente frente a esta realidad. Prueba reciente de ello es un artículo de los juristas Julio Cury y Francisco Franco (“El precedente como fuente del derecho”, 5 de junio de 2023), con el que concordamos en gran medida y a cuya lectura invitamos. Incitado por esa magnífica pieza aventuro algunas reflexiones que espero sean útiles para encuadrar jurídicamente este proceso de judicialización de nuestro sistema jurídico.
Creo que debemos evitar la fe del converso al derecho jurisprudencial. Siguiendo al Tribunal Constitucional, esto nos obliga a reconocer, primero, que solo es precedente la ratio decidendi, no toda la decisión jurisdiccional. Segundo, que incluso es posible apartarse del precedente cuando el caso que el juez debe resolver es diferente al caso solucionado por el tribunal que estableció el precedente (distinguishing). Y, tercero, que la determinación del precedente la efectúa la comunidad jurídica de litigantes, jueces y doctrinarios, en diálogo permanente con las diferentes jurisdicciones, que pueden revocar sus precedentes.
También debemos diferenciar la jurisprudencia, que se establece por una línea jurisprudencial más o menos reiterada respecto a un punto de derecho, como ocurre en sistemas jurídicos con cortes de casación, de lo que es precedente, establecido en una sola decisión jurisdiccional. Y, más aún: hay que distinguir entre la doctrina jurisprudencial de los obiter dicta, persuasivos, pero no vinculantes, del precedente, obligatorio y vinculante (cuando la Constitución o la ley así lo establece).
El viejo positivismo legal del juez arbitrario que, aunque tras la mampara de la soberanía de la ley y la independencia judicial y supuestamente actuando, en palabras de Montesquieu, como simple boca que pronuncia las palabras de la ley, en verdad se comporta como chivo sin ley, apartándose de líneas jurisprudenciales y de precedentes, propios o superiores, persuasivos o vinculantes, sin dar razones justas, violando así la igualdad y la seguridad jurídica, es tan dañino como el nuevo positivismo jurisprudencial del juez acrítico y autómata que acata mecánicamente jurisprudencia y precedentes.