De forma alarmante, hemos sido sorprendidos en nuestra buena fe durante mucho tiempo con distintos aspectos vinculados a Internet. Ciertamente, como niños en Disney World, llegamos a creer que era una Diosidencia o la fuerza del destino, según lo que usted siga, aquel momento inaudito en que nos salía en pantalla una publicidad de algún lugar que queríamos visitar o algo que añorábamos comprar, diciendo ¡sí, me lo merezco! hasta que descubrimos, por fortuna, que se trataba de los impresionantes algoritmos. Ahora bien, nos pasamos gran parte del día utilizando los motores de búsqueda para satisfacer nuestras diversas necesidades informativas, obteniendo millones de resultados, siendo imprescindible preguntarnos ¿habrá magia o truco para posicionarse en los motores de búsqueda web? Y de ser cierto ¿serán legítimos? Mediante este artículo lo analizaremos.
Un motor de búsqueda es un software o una secuencia de comandos que busca en documentos o en bases de datos las palabras claves y metadatos de las mismas páginas, devolviendo los resultados de todos los archivos que les contengan[1]. Dicho de otra manera, en la web de la superficie[2], son las herramientas que nos facilitan encontrar lo que deseamos rápidamente. Por ejemplo, conocemos a: Yahoo!, Bing, Ask y, por supuesto, Google, líder que controla más del 92% de la cuota de mercado de los motores de búsqueda, cariñosamente llamado “el tío Google” y cuyo nombre ha sido convertido en verbo, manteniéndonos googleando todo el tiempo.
En tal sentido, estos motores utilizan algoritmos de ordenación, presentándonos los resultados según distintos factores que analizan, a saber: cantidad y tiempo de visita en el sitio, menciones externas, enlaces internos de documentos relacionados, seguridad del sitio web, calidad del contenido, entre otros. Paradójicamente, a estas soluciones de búsqueda y los lugares que ocupan se les conoce como resultados naturales, pero, ¿en serio no se usa bisturí?
Lo cierto es que, así como estamos en la Cuarta Revolución Industrial, del mismo modo, hablamos de marketing digital o 4.0, siendo fundamental el posicionamiento de la marca en Internet, a fin de ser localizada, publicitar sus productos o servicios, e incluso, ofrecerlos en línea (comercializándolos o prestando sus servicios directamente). Para esto, se están aplicando una serie de técnicas o estrategias que incluyen, lógicamente, las de alcanzar las primeras posiciones en los motores de búsqueda, añadiendo criterios a los citados en el párrafo anterior. Principalmente, existen dos técnicas que expondremos en lo adelante:
- Search Engine Optimization (SEO): Describe el conjunto de actividades que puedes hacer para aumentar el número de visitantes en tu página web a través de los motores de búsqueda, estas son las de realizar cambios en el diseño del código fuente de la web y en el sitio en línea, colocando los términos claves que suelen utilizar los usuarios a la hora de buscar. También, interconectando con otros artículos, así como hacer uso de retroenlaces que redirijan al nuestro, o incluyendo fotos y videos que coincidan con esas palabras buscadas[3]. A veces, se trata de engañar al motor de búsqueda usando ciertos metatags.
- Search Engine Marketing (SEM): Se trata de la estrategia en la que asociamos las palabras claves en el cajetín de búsqueda con enlaces publicitarios en el servicio de referenciación, por ejemplo, se han popularizado las AdWords de Google que ofrece un servicio de vinculación de publicidad con keywords[4]; es como si alquilaras aquellos términos de búsqueda frecuentes que se relacionen con tu actividad para aparecer en el top de la lista publicitaria.
Por tanto, ya sabes, si buscas “el mejor chocolate del mundo”, no necesariamente los que encabezan la página de resultados sean los mejores. Dando continuidad a estas ideas, todo marcha viento en popa siempre que se apliquen estas técnicas haciendo uso de palabras claves genéricas, el nombre de nuestra marca, nombre comercial, de la empresa, el eslogan y cualquier otro aspecto. Sin embargo, las empresas suelen utilizar la marca, nombres comerciales, lemas, denominaciones o cualquier signo distintivo de terceros, en miras de que cuando estos sean buscados continúe apareciendo la competencia, posicionándose en algunas ocasiones, sorprendentemente, primero que lo originalmente buscado. Lo expuesto, evidentemente, genera inconvenientes, vinculados a infracciones marcarias y competencia desleal.
En lo que refiere a marcas, de la lectura del artículo 86, numeral 1, letras e) y f) de nuestra Ley núm. 20-00, podemos inferir que quedan prohibidos los usos en el comercio de un signo idéntico o similar a la marca de un tercero cuando: el uso de tal signo pudiese crear confusión o un riesgo de asociación con el titular del registro, asimismo, cuando pueda inducir al público a error, o pudiese causar a su titular un daño económico o comercial injusto por razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial de la marca o de un aprovechamiento injusto del prestigio de la marca. En todo caso, será necesario realizar un análisis marcario para concluir si existe o no infracción del derecho de marca.
Desde el punto de vista de la competencia desleal, en la citada ley, con el artículo 176 numeral 1, se define como desleal “todo acto realizado en el ámbito comercial o profesional que sea contrario a los usos y prácticas honestas”. De la misma manera, en el artículo 177 enumera sin carácter limitativo: los actos susceptibles de causar confusión o riesgo de asociación con los productos, servicios, empresas o establecimientos ajenos, los que impliquen aprovechamiento indebido del prestigio o de la reputación del tercero, aquellos que dañen o diluyan dicho reconocimiento, etcétera. Asimismo, la Ley núm.42-08 establece en su artículo 10 que: “se considera desleal, ilícito y prohibido, todo acto o comportamiento realizado en el ámbito comercial o empresarial que resulte contrario a la buena fe y ética comercial que tengan por objeto un desvío ilegítimo de la demanda de los consumidores”. Seguido, enuncia algunos actos como son: los que crean engaño, confusión, imitación, comparación indebida, denigración, entre otros.
Lamentablemente, no basta con citar estos preceptos legales para que no se pueda utilizar el nombre o la marca de un tercero… hay que probarlo y no es tan sencillo como parece.
Ciertamente, en la práctica, encontramos decisiones de otros países en ese tenor. Precisamente, si nos ubicamos en los usos de una marca ajena como metaetiqueta en una página web, de un lado, veremos asuntos en los que se concluye la existencia de la infracción y se ordena el cese del uso de las marcas como metatags en el código fuente de la web, como se aprecia en el caso Youkioske.com[5] y en el caso Fundación Gala-Salvador Dalí vs. Faber Gotic, S.L y Oscar[6].
De otro lado, hay supuestos en los que el uso no autorizado no constituye infracción marcaria o de competencia desleal, debido a que se hicieron de buena fe o pertenecen a las limitaciones de los derechos del titular de una marca registrada dispuestas en los respectivos ordenamientos jurídicos, algunos ejemplos son:
A) Si se utiliza de forma casual o incidental a modo descriptivo, tal Playboy vs. Terri Welles, quien utilizó la marca de la revista Playboy como metaetiqueta de su página web, aseverando que fue portada de dicha revista.
B) Del mismo modo, si, en pleno ejercicio del derecho fundamental de libertad de expresión, se usa la marca de un tercero para criticar sus productos o servicios, para muestra, Bally Total Fitness Holding Corp. Vs. Faber.
C) Otro supuesto común, es cuando un distribuidor autorizado utiliza la marca del fabricante en su web para indicar que vende esos productos al público.
En otro orden, si nos ubicamos en el uso de una marca o nombre comercial de un tercero como palabra clave vinculada a enlaces publicitarios en un motor de búsqueda en Internet, veremos distintos tipos de conflictos jurídicos en relación a los anunciantes que pagan por dicho servicio. En sentido general, se ha aseverado que el titular de la marca no puede oponerse al uso en el tráfico económico, es decir, al alquiler de su signo idéntico o similar como palabra clave en los motores de búsqueda, si dicho uso no menoscaba o no puede menoscabar ninguna de las funciones propias de la marca, dependiendo de ello la decisión, así lo vemos en los fallos de: Interflora y Marks & Spencer y Orona vs. Citylift.
Por último, por el momento, puntualizando sobre la responsabilidad del buscador, sin entrar en detalles, ha sido excluida en Europa por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con el caso Google France SARL, Google Inc. y Louis Vuitton Malletier, entendiendo que el prestador de un servicio de referenciación en Internet que almacena como palabra clave un signo idéntico a una marca y organiza la presentación en pantalla de anuncios a partir de tal signo, no hace uso de dicho signo. Sin embargo, somos de opinión que, no es descartable que a futuro se analicen y, en consecuencia, se dictamine la responsabilidad de estos prestadores de servicios de referenciación por comportamientos desleales propios, también, si aún en calidad de “intermediarios”, se puede demostrar que actúan activamente en la redacción del mensaje comercial o en la selección de palabras claves.
En concreto, podemos afirmar que hay trucos para posicionarse en los motores de búsqueda web, realidad que nos obliga a estar atentos para desvelar lo que hay detrás de la magia y verificar si afecta nuestra marca de forma ilegítima. Definitivamente, si bajamos la guardia en un mundo digitalizado, la competencia nos restará muchos puntos.
[1] ORTEGA CANDEL, José. Desarrollo de motores de búsqueda utilizando herramientas open source (2021). Barcelona, Marcombo Ediciones Técnicas, primer capítulo.
[2] Web de la superficie o Surface Web hace referencia a los resultados de búsqueda que nos mostrarán los motores comunes, pues estos, por ejemplo, bloquean sitios web que realizan prácticas ilegales o no les colocan si han sido notificados por los mismos sitios web para que no se les incluya en el listado. Siendo así, habrá información que no hallaremos o a la que no podremos acceder con ellos, pertenecientes a la Deep web (internet profunda) o a la Dark Web (internet oscura).
[3] GRAPPONE, Jennifer y COUZIN, Gradiva. Search Engine Optimization. Tercera edición (2011). Indiana,Wiley Publishing, p.4.
[4] KELSEY, Todd. Introduction to Search Engine Marketing and AdWords (2017). Illionois, Apress, p.1-3.
[5] Tiene origen en una demanda sobre infracción de marcas y de derechos de propiedad intelectual, en ocasión de la puesta a disposición del público gratis de las revistas editadas y publicadas por las accionantes en la página web de Youkioske, incluyendo las marcas de las titulares como metaetiquetas en el código fuente de dicho sitio (Caso Youkioske. Auto del Juzgado de lo Mercantil No.1 de Alicante núm. 34/2011, de 31 de enero de 2011).
[6] SAP B11784/2013, sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, del 24 de julio de 2013. Disponible para consulta personal en línea en la página web del Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial en España.