Érase una vez un lobo que vio a un cordero en un río, quiso comérselo con un pretexto verosímil. Por eso, aunque estaba río arriba, acusó al cordero de revolver el agua y no dejarle beber. El cordero contestó que estaba bebiendo con la punta de los labios y que, además, era imposible que él, que estaba más abajo, agitara el agua río arriba. El lobo, como fracasó con su acusación, dijo: “Pero el año pasado tú insultaste a mi padre.” El cordero replicó, pero hace un año aún no había nacido. El lobo entonces le dijo: “Pues, aunque te salgan bien tus justificaciones no voy a dejar de comerte.”

Con esta fábula inicio este artículo sobre una figura ampliamente debatida: la concesión o los derechos de uso y aprovechamiento del agua, que salen a la luz pública a propósito del anteproyecto de ley de aguas.

El recurso agua en República Dominicana, como en todo el mundo, es un bien del dominio público y como tal tiene 3 características propias: inalienabilidad (no se venden ni transfieren), inembargabilidad, e imprescriptibilidad, además está destinada a uso público.

El agua le pertenece al Estado y éste debe asegurar su disponibilidad, así como su uso sostenible, eficiente y racional.

Sobre los bienes del dominio público (como el agua) existe una tutela pública que ejerce el Estado como titular y responsable de regular, controlar, proteger, conservar y gestionar su uso y aprovechamiento.

Es normal que países donde no hay problemas de sequía y el agua es abundante en relación con la demanda, la tutela sobre los bienes del dominio público no es ejercida por el Estado. Como es el caso de República Dominicana donde múltiples actores no regulan, no asignan, ni controlan adecuadamente el uso que hacen grandes usuarios públicos y privados del recurso (sector riego, industrial, APS, generación hidroeléctrica, sector minero, por mencionar algunos).

El instrumento público típico de ejercicio de la tutela sobre el agua y el más utilizado en el mundo es la concesión administrativa o el establecimiento de sistemas de otorga, registro y control de derechos de uso y aprovechamiento del agua (con identificación de usuarios y el uso que dan al agua) sujeto a condiciones de interés público, establecidas por el Estado para regular, controlar, planificar y gestionar. Por una simple razón: el agua no puede ni debe usarse, explotarse, ni aprovecharse libremente sin una autorización expresa del Estado conforme lo establezca la ley (no es una competencia discrecional).

Los derechos de uso y aprovechamiento del agua no son derechos de propiedad, son derechos otorgados por el Estado sujeto a plazo, a condiciones y controles como mediciones en su uso, cantidad y calidad y son revocables por motivos de interés público y/o por no haber cumplido las condiciones de la otorga del derecho.

La Constitución dominicana (artículo 17) establece que “los recursos naturales solo pueden ser aprovechados o explotados por particulares bajo criterios ambientales sostenibles, en virtud de las concesiones, contratos, licencias, permisos o cuotas, en las condiciones que determine la ley”. De igual forma, la Ley 5852 sobre Dominio de Aguas Terrestres y Distribución de Aguas Públicas, establece concesiones como instrumento para otorgamiento de derechos de uso y aprovechamiento de aguas públicas y de infraestructuras hidráulicas. Este no es un concepto nuevo y tampoco ha privatizado el recurso agua desde su promulgación en el 1962 a la fecha.

La asignación de derechos de uso y aprovechamiento (sea a través de concesiones u otro acto administrativo) no es sinónimo de privatización. Son diferentes: los derechos de uso son una autorización emitida por el Estado para usar y aprovechar sujeto a plazo y a condiciones y se pueden revocar, mientras que la privatización implica que el Estado transfiere un bien que sale de su propiedad con el acto de cesión. En los derechos de uso y aprovechamiento vencido el plazo de la otorga del derecho, por no cumplimiento de las condiciones o por motivo de interés público el bien público regresa al Estado quien define los usos y a quien asignarlos.

¿Qué sucede con los derechos de agua de República Dominicana? No existe un catastro transparente, único, ni formal de todos los derechos de aguas asignados a la fecha, los cuales son en su mayoría de facto. La competencia de regulación de los derechos está fragmentada y débilmente organizada, por este motivo cualquier usuario público o privado construye extrae y vierte aguas sin autorización debida ni planificada.

La situación actual de la República Dominicana y la nebulosa en torno a la concesión contribuyen a que un proyecto de ley con aptitud de enfrentar los retos del recurso, que incluyen la separación de funciones de operación y construcción de la regulación (en vista que la primera genera mayor rédito político y descuida la segunda), la unificación de la regulación y planificación del recurso superficial con el subterráneo y las condiciones de cantidad y calidad, el establecimiento de un registro público y transparente de derechos con un régimen claro de prelación de usos, el establecimiento de cultura de valoración del recurso a través de cobros por uso (no entran usos comunes) y unas reglas claras de otorga de derechos revocables por el Estado, se vea afectado y empeore la calidad de nuestros cuerpos de agua y la cantidad de los mismos.

Mientras esto sucede, tenemos una Ley 5852 que reconoce concesiones (en algunos casos a perpetuidad), la gestión y regulación del recurso está fragmentada, no tenemos información real ni transparente de grandes usuarios de agua que usan y aprovechan sin regulación eficiente ni controles estrictos, continúan los usos de facto y no controlados que contaminan y sobre usan el agua.

Seguimos discutiendo 20 años después que la concesión no es privatización, hay una multitud de grandes usuarios innominados del agua que la utilizan a su gusto, contaminan y sobre utilizan apropiándose de lo más que pueden mientras no exista un régimen de derechos seguro para ellos ni suficientemente robusto, porque si no usan todo lo que ahora es gratis y sin regulación otros lo usarán.

Los usuarios públicos y privados sin derechos formales ni condiciones sujetas a criterios de uso eficiente, efectivo y de interés público no controlan lo que hacen otros (porque no pueden hacerlo legalmente) ni tienen interés en usar el agua eficientemente, usan todo lo que pueden porque es gratis y nadie regula. Pero al mismo tiempo queda el Estado sin herramientas legales para definir los usos, las condiciones, el plazo y una cultura de valorización y de derechos que requiere el país y el propio recurso.

Los ejemplos positivos de utilización del sistema de derechos de uso y aprovechamiento de aguas (no servicios) son mundiales. Estos sistemas han promovido inversiones, controles y puesta en valor del agua con generación de actividad económica y empleos, han minimizado conflictos de usos y apoyado a los Estados en la protección, gestión, planificación y regulación del recurso.