En República Dominicana contamos con escasa jurisprudencia respecto de los deberes fiduciarios de un consejo de administración hacia los accionistas de una sociedad. Si tuviésemos que suponer el porqué, se podría argumentar que se debe (i) a la inexistencia de sociedades cuyas acciones cotizan en bolsa (apenas se aprobó la primera emisión de renta variable en el 2022) y (ii) el hecho de que la mayoría de las sociedades son “closely-held” y la composición de los consejos de administración suele reflejar la composición accionaria, salvo en aquellos casos en los que por motivos regulatorios las sociedades deben tener miembros independientes dentro de su consejo.

La jurisprudencia es importante en esta materia pues aplica los deberes fiduciarios a conductas que suelen acontecer en la vida societaria – y que pueden resultar en un conflicto. Dicho de otra forma, la Ley No. 479-08 (“Ley de Sociedades”) prevé a los deberes fiduciarios (y sus desmembraciones: el deber de cuidado, de lealtad, de secreto, etc.), pero lo hace a través de obligaciones, prohibiciones y sanciones (ver por ejemplo la diferencia entre los artículos 28 y 227 de la Ley de Sociedades) que deben evaluarse vis-à -vis las actuaciones del consejo. Por esta razón es un buen ejercicio mantenerse al tanto de estándares jurisprudenciales de otras jurisdicciones con amplia experiencia en asuntos societarios, como lo es Delaware, para mejor entender las obligaciones y prohibiciones en la Ley de Sociedades que conforman el marco de los deberes fiduciarios en la República Dominicana.

 Uno de estos estándares es el estándar “Caremark” reconocido bajo la ley de Delaware, llamado así por la sentencia del Delaware Chancery Court que lo estableció (In re Caremark Int’l Inc. Derivative Litig., 698 A.2d 959 (Del. Ch.1996); ver también a Marchand v. Barnhill, 212 A.3d 805 (Del. 2019) para un tratamiento más actualizado de la figura por parte del Delaware Supreme Court).  Es preciso aclarar en este punto que Caremark solamente es vinculante para aquellas sociedades que se rigen bajo la ley corporativa de Delaware; sin embargo, es un precedente persuasivo para otros estados de los Estados Unidos e igualmente es digno de tomar en cuenta en jurisdicciones como la nuestra para fines de mejor entender bajo cuáles escenarios fácticos aplican figuras de nuestra Ley de Sociedades (e.g., la noción del buen gestor de negocios prevista en el artículo 28 – otro nombre para el deber de cuidado) y determinar mejores prácticas.

Caremark establece que el “board of directors” de una corporación (cuyo equivalente dominicano es el consejo de administración de una sociedad anónima; el artículo usa el término “consejo” o “consejo de administración” para mayor facilidad) debe hacer un esfuerzo de buena fe para supervisar las operaciones de la compañía y que a estos fines el consejo debe implementar un sistema para recibir y procesar reportes e información que la gerencia le proporcione. Bajo Caremark existe una falta (i) si el consejo falla en establecer un sistema o protocolo de recepción de información o supervisión, o (ii) si habiendo implementado dicho sistema, falla conscientemente en monitorear o supervisar las operaciones de la compañía de forma tal que el consejo se inhabilitó – impidiéndose estar informado de los riesgos o problemas de la compañía que requieren su atención. Una violación a los deberes Caremark se considera una actuación de mala fe si es demostrada por el demandante y por tanto es una violación al deber de lealtad (“duty of loyalty”) por el elemento de mala fe.

De manera resumida, Caremark indica que un consejo de administración debe de hacer un esfuerzo de buena fe para ejercer su deber de cuidado y que no hacerlo constituye una violación al deber de lealtad. Naturalmente, cada tipo de compañía requiere un régimen diferente de supervisión, pero el “bottom-line” es que el consejo de administración debe contar con un sistema razonable de monitoreo y supervisión. La mayoría de los reclamos bajo Caremark ocurren en ocasión de violaciones legales y reglamentarias hechas por la compañía, y no en relación a aspectos propios de riesgo de negocio. Por ejemplo, en Marchand el reclamo bajo Caremark se amparó en que la compañía había violado múltiples regulaciones de la FDA que resultaron en un brote de listeria que provocó la muerte de varias personas. En este caso, la corte consideró que el demandante había demostrado satisfactoriamente que el consejo de la compañía no contaba con un sistema o protocolo razonable de supervisión en materia de cumplimiento regulatorio.

Sin embargo, podría darse el caso de que asuntos relacionados a riesgo de negocio constituyan una falta del consejo bajo Caremark. Tomemos el caso de la llamada “deuda tecnológica”, concepto en boga en Estados Unidos en los últimos días. De manera sucinta, la deuda tecnológica se refiere a aquellas inversiones que las compañías deben efectuar para modernizar su infraestructura tecnológica y operativa. Como cualquier otra decisión societaria, una compañía puede decidir invertir o no en la modernización de infraestructura, pero este concepto se relaciona a Caremark cuando la compañía no moderniza su infraestructura y la deuda tecnológica resulta en pérdidas inesperadas, tanto monetarias como reputacionales. En ese escenario, procede preguntarse si el consejo estaba en una posición de estar informado de ese problema de deuda tecnológica (a través de un sistema o protocolo de supervisión) a fines de tomar la decisión correcta vis-à-vis el interés social. Curiosamente, ya esto se ha visto en el pasado. Para Y2K se estima que se tuvo que invertir US$300 mil millones para adecuar infraestructura tecnológica a nivel mundial. ¿Bajo Caremark cuál consejo se hubiese “portado mejor”? ¿Aquel que fue informado del riesgo de Y2K y optó por hacer las inversiones para asegurar la continuidad del negocio o aquel que por falta de protocolo nunca se enteró del problema y no tomó cartas en el asunto, generando un impacto negativo respecto de la continuidad del negocio?

Más allá de un sistema o protocolo de supervisión o monitoreo, las cortes de Delaware suelen valorar positivamente ciertas buenas prácticas como la existencia de un comité especial de cumplimiento, reuniones regulares para temas de monitoreo y supervisión, y el uso de terceros monitores como auditores o asesores. 

En conclusión, los deberes Caremark permiten visualizar como debe funcionar el deber de cuidado en cuanto a supervisión, especialmente en asuntos legales y regulatorios, de un “board” bajo la ley de Delaware. Más allá, nos sirve como una especie de guía de mejores prácticas y para ilustrar ejemplos de conductas que podrían ser sancionadas bajo el marco dominicano de deberes fiduciarios.