Ante el rendimiento peor de lo esperado de muchas ofertas públicas de renta variable (“IPOs”) en tiempos recientes, Wall Street ha tenido que repensar cómo hacer atractiva las emisiones de acciones ante el alza de las tasas de interés que tomó lugar en el 2022 y el hecho de que el 80% de las empresas que realizaron un IPO tradicional luego del 2020 están viendo sus acciones cotizar a un precio menor al precio de la oferta inicial.
Esto en la práctica ha llevado a nuevas tendencias. En el caso del IPO de Reddit que se espera tome lugar el mes que viene, algunos 75,000 usuarios frecuentes tendrán la opción de adquirir acciones al precio de oferta inicial, un privilegio que usualmente es reservado para grandes inversionistas institucionales (porque se entiende que éstos son menos propensos a “tirar por la borda” acciones recién emitidas y así se evita que esas ventas repentinas depriman el precio).
Por otro lado, algunos banqueros están desarrollando un nuevo concepto de un “private IPO” o una oferta pública “privada” como salida a la situación de que muchas firmas de capital privado (private equity) poseen inversiones que quieren “exit” o disponer por ya estar en su etapa final pero no quieren proceder con un IPO actualmente pues el mercado no luce tener apetito. El IPO privado básicamente es una venta de acciones que realiza el propietario de esa empresa (que usualmente es un fondo de capital privado) a otros inversionistas que quieren darle continuidad a esa inversión por tener una vocación de largo plazo, como lo sería un fondo mutuo o inversionistas soberanos, sin proceder a realizar una oferta pública de esas acciones con todo lo que eso implica a nivel regulatorio y de cumplimiento (reglas de “gun jumping”, disposiciones especiales de responsabilidad civil por declaraciones y omisiones, cambios estructurales de gobierno corporativo, “thresholds” de materialidad, etc.).
El concepto suena muy curioso como solución, pero resulta que es una denominación contradictoria pues en el mundo bursátil por definición una oferta pública no puede ser “privada”. Se trata pues, de un concepto ya existente (la oferta privada) que está siendo reinventado ante la situación del mercado luego del alza de las tasas en el 2022. Esta reinvención requiere cierta meditación desde el punto de vista regulatorio pues a los reguladores bursátiles rara vez les agrada entremezclar conceptos (aún sea para un fin comercial).
Tanto en los Estados Unidos como en la República Dominicana es común ver ofertas privadas de valores. En el caso estadounidense, hay una serie de normas y disposiciones para aclarar objetivamente qué se puede considerar una oferta privada a través del cumplimiento de ciertos parámetros y restricciones; tal es el caso por ejemplo de las ofertas realizadas bajo Rule 506(b) del Regulation D.
En el caso dominicano, solíamos contar con un “safe harbor” objetivo bajo el pasado Reglamento de Aplicación de la Ley de Mercado de Valores Núm. 19-00, hoy en día abrogada, pero el mismo desapareció con la entrada en vigor del actual Reglamento de Oferta Pública. Anteriormente, se consideraba una oferta privada aquella suscripción (emisión) de valores que (a) no fuese realizada a través de un medio de comunicación masivo; (b) no contara con más de 49 inversionistas adquirientes; (c) estuviese representada en títulos físicos; y (d) no estuviese representada mediante anotaciones en cuenta (es decir, los valores no podían estar inscritos en un depósito centralizado como CEVALDOM). Como se comentó, desafortunadamente, ese “safe habor” fue eliminado lo cual complica en cierta medida la realización de ofertas privadas en nuestro país ante la ausencia de parámetros objetivos para evaluar dicho concepto y el hecho de que la actual Ley de Mercado de Valores Núm. 249-17 le otorga a la SIMV una facultad subjetiva de considerar si una oferta privada es en realidad una oferta pública (“El ofrecimiento… de valores no autorizados… que a juicio de la Superintendencia… tenga características de oferta pública de valores, podrá ser calificada como tal” – Art. 48 Párrafo I).
El problema en el caso dominicano yace en que la oferta privada siempre compartirá elementos con la oferta pública, la diferencia cardinal siendo que en la oferta pública: (i) se realiza un ofrecimiento hecho al público en general o un sector específico y (ii) dicho ofrecimiento se realiza a través de cualquier medio de comunicación o difusión. Por esta razón, es necesario retornar al esquema anterior mediante el cual existía una disposición aclaratoria – un “safe harbor” – con parámetros objetivos que transmitan confianza a los potenciales emisores que naturalmente desean contar con un nivel adecuado de claridad regulatoria.
Retornando a los llamados IPOs privados, no se trata más que de una nueva denominación para un tipo de transacción que se realiza desde que hace mucho – las ofertas privadas. En el mundo bursátil (y en el Derecho en general) es necesario tener mucho cuidado con la semántica, pues diferentes conceptos conllevan implicaciones disimilares. En el caso del llamado “IPO privado”, que dependiendo de la regulación de esa jurisdicción podría – como cuestión de sustancia – no requerir cumplir con las formalidades y requisitos de una oferta pública, aún le podría causar problemas al emisor con el regulador por usar, incluso con fines meramente comerciales, el término “IPO privado”. Así las cosas, es necesario ser extremadamente cauteloso cuando se quiere innovar con una transacción bursátil para evitar malentendidos con los reguladores quienes al final del día velan por el desempeño correcto y seguro de los mercados.