Uno de los imperativos inherentes a todo ordenamiento jurídico es la necesidad de justificar las razones que lo fundamentan. Esto resulta indispensable para que los destinatarios asuman la obligatoriedad de los mandatos y deberes que el Derecho impone a través de un aparato de poder para coordinar la interacción comunitaria y resolver los conflictos que surgen en la convivencia. El orden jurídico no puede sostenerse exclusivamente sobre la base de la fuerza o coacción para garantizar el cumplimiento del Derecho, sino que resulta imprescindible que sus normas calen en la conciencia colectiva y echen raíces en el sentimiento popular, garantizando así la sujeción voluntaria de la generalidad de la ciudadanía al dominio de la autoridad estatal. Tal como plantea Atienza, “el Derecho no está ligado exclusivamente al poder físico, sino también al poder de las ideas; que no es sólo fuerza, sino también consenso”.
El Derecho no puede justificarse sobre la base de sus propios contenidos, como pretendió Kelsen a través de una estructura jerárquica que culmina con una “norma básica” que es aceptada como presupuesto hipotético, pues queda sin explicación el por qué obliga la Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico. Tiene razón Nino cuando sostiene que “un juicio normativo que es aceptado como hipótesis sólo permite justificar decisiones hipotéticas, por lo que no tiene ningún rol en un razonamiento práctico justificatorio de acciones y decisiones reales”. Por ello, para determinar si el Derecho cuenta con justificación para obligar a cumplir sus disposiciones, se requiere un juicio moral, esto es, un juicio normativo que sea aceptado por sus propios méritos como criterio de la razón práctica.
La justificación del Derecho, según Kriele, no puede realizarse a partir del análisis de las normas jurídicas individuales, sino que es imprescindible, en primer lugar, considerar el ordenamiento jurídico en su conjunto, y solo después pueden visualizarse las normas particulares. Si se considera que el ordenamiento jurídico en su totalidad está justificado, pueden aceptarse como obligatorias normas particulares que parezcan incorrectas, y a veces debe hacerse para evitar un mal mayor. Sin embargo, de acuerdo con Ramos Pascua, cuando una norma aislada o una parte del ordenamiento jurídico supera lo moralmente tolerable, puede recurrirse a formas institucionalizadas de desobediencia, como la objeción de conciencia o la desobediencia civil. Cuando se desaprueba el ordenamiento jurídico en su totalidad, podría plantearse su transformación radical a través de la resistencia pasiva (que excluye la violencia) o la resistencia activa, rebelión o revolución.
El análisis justificativo no puede ignorar la influencia que la política ejerce en la configuración del Derecho. Las normas jurídicas, como señala Habermas, son el resultado de decisiones políticas que pueden ser modificadas a voluntad por el poder estatal. Se explica así el carácter instrumental de las normas jurídicas, pues a diferencia de las normas morales, que son fines en sí mismas, ellas son medios para alcanzar objetivos políticos. El Derecho no solo resuelve conflictos de manera imparcial, como lo hace la moral, sino que también implementa programas políticos. Los objetivos colectivos y las medidas políticas obtienen su fuerza vinculante a través de la institucionalización jurídica. Así que el derecho se sitúa entre la política y la moral, facilitando la realización de proyectos políticos y garantizando su cumplimiento a través de una estructura normativa que, a diferencia de la moral, cuenta con medios coactivos para imponerse en caso de necesidad.
Que el Derecho asuma una función instrumental para la realización de objetivos políticos no supone ignorar la necesidad de sujetar la política al Derecho, como infiere Pérez Luño al revindicar el Estado de Derecho como la forma política que supone la más completa sujeción del poder al Derecho moralmente justificado. La Constitución, que emerge de la decisión política adoptada por el poder constituyente (Schmitt), institucionaliza un conjunto de valores y principios morales que domestican el ejercicio del poder político. Se concuerda con Waluchow que un ordenamiento jurídico que reconoce formalmente sus limitaciones y que sus autoridades pueden equivocarse jurídicamente, es más propicio para obtener la obediencia de la ciudadanía. Al contrario, la pretensión de una autoridad ilimitada incita al rechazo, ya que “la gente está preparada para aceptar la autoridad de otros, pero sólo en los términos que reconozcan su razonable y correcta limitación”.
Al vislumbrar la moral como parámetro de justificación del Derecho, es necesario identificar qué tipo de moral se está considerando, pues existen tres diferentes perspectivas de moralidad. La moral positiva o social, que se compone del conjunto de valores, creencias convicciones y prejuicios compartidos por la sociedad en un momento determinado. La moral crítica o esclarecida, que se basa en ideales trascendentales sobre el deber ser moralmente correcto conforme criterios racionales o ideales regulativos que tal vez nunca puedan alcanzarse a plenitud. La moral subjetiva o personal, que refleja los valores particulares que asume cada individuo como agente moral a partir de la interacción entre la moral social y la moral crítica en el entorno existencial o cultural que habita y definen su particular modo de ser (esto es, la autonomía que reivindica Kant).
La justificación del ordenamiento jurídico se sustenta en conceptos como legitimidad y justicia. A pesar de que a menudo se utilizan indistintamente en la teoría jurídica, tienen significados y aplicaciones distintas. La legitimidad es un concepto de raigambre política, mientras que la justicia tiene una connotación esencialmente moral. El abordaje de ambas podría revelar tensiones y complementariedades en los tres sectores normativos de la vida práctica. Vislumbrar sus significados, diferencias e interacciones es crucial para comprender adecuadamente qué tipo de justificación se invoca al inquirir el fundamento del Derecho. Este análisis se emprende mejor como participante de un orden determinado, ya que los razonamientos justificativos pueden apelar a argumentos sobre objetivos políticos y a argumentos sobre valores morales que resultan más difíciles de comprender desde la perspectiva de un observador externo.