La promoción del imperio del derecho puede ser de las más importantes ventajas del constitucionalismo contemporáneo. El incremento de la confianza sobre el derecho más que sobre otras formas de participación o integración política trae paradigmas interesantes. El nuevo constitucionalismo trae a colación que la política y lo político están subordinados al imperio del derecho. Pero, bajo este nuevo constitucionalismo, existe un lado ignorado del imperio del derecho: el fortalecimiento de la rama judicial; considerada en su momento como la rama más débil (Alexander Bickel). No existe aspecto del poder público que esté ajeno al control pleno de los tribunales.
Esto suscita discusiones sobre la extensión del control o participación de los tribunales desde el punto de vista de la tensión con la democracia. Ahora, la discusión es otra: ¿hasta qué punto el derecho se convierte en una herramienta anti política o para el ataque político y, a partir de allí, crear estados de injusticia entre los que tienen el poder jurídico y los que no? El problema se desarrolla en dos puntos de vista. Por un lado, motivado por asuntos crisis de representación y desafíos contemporáneos de las democracias, la idea de la “despolitización” o de lo “apolítico”, como si existiese un reino que no fuese alcanzado por esto y si lo existiese es solo porque el derecho lo asume. Por otro lado, cuando se utiliza el derecho para fines estrictamente políticos, es decir, motivos de oportunidad y conveniencia más allá de la prudencia o actuación en el marco de referencia buena fe, principios y reglas jurídicas.
En efecto, La instrumentalización del derecho como un todo, en especial del sistema judicial, para otros fines distintos a lo que parece, es lo que usualmente se conoce como la judicialización de la política o juridificación de la política o, para ser más precisos, Guerra Jurídica (Lawfare; 1975; 2000;2001). Este último término es más preciso porque la idea de judicializar la política puede confundirse con la creación de foros judiciales o jurisdiccionales -como los tribunales constitucionales- que conocen temas de alta relevancia política.
La Guerra Jurídica o Lawfare es ambigua porque puede darse en el uso del derecho para la acomodación de situaciones propias de los conflictos regulares y no regulares, a propósito de los conflictos armados u operaciones de fuerzas castrenses (Kittrie; Dunlap Jr). En una segunda ambigüedad, que es el que nos interesa, es el abuso del derecho como arma o instrumento para fines no jurídicos. En otras palabras, es dentro del derecho que se produce el conflicto y para ganar se abusa de este más allá de la mera regulación y consecución de interés comunicativos o de orden público. Se utiliza el derecho como un arma de guerra contra objetivos ajurídicos o desvinculado con el derecho o tanteando con el abuso del derecho o la desviación del poder como ilícitos atípicos bajo el manto de una legalidad precaria.
Por ello, el uso performativo de derecho es juridificación, el uso abusivo o fraudulento del derecho, o bien para perjudicar con el fin de alcanzar un objetivo respecto a adversarios determinables o indeterminados. Como uno de los ilícitos atípicos se procura el uso de las formas jurídicas para aquello que no puede hacerse al margen de los fines propios del derecho sino anclado a los de quien se aprovecha del derecho para hacer daño. Ante esto, la guerra jurídica en este sentido usa el derecho para fines o efectos iguales a los que usualmente se buscan en la acción política y la debilitación o destrucción del opositor político como consecuencia el abuso abusivo del derecho (Ramires Santoro; Frías Tavares).
Tres aspectos deben ser tomados en cuenta frente a esta pretensión de prudencia que pudieran caracterizar el Lawfare: el timing o el momento (donde el costo político o el ambiente político es sumamente alto); la tecnificación de los aparatos jurídicos judiciales o de diseño de política criminal más afín o inclinado al turno político o de poder; la escogencia selectiva de casos; y la masificación de los medios donde se produce un juicio público anticipado mermando la importancia del orden de los procesos.
Existen varios ejemplos donde la guerra jurídica o la guerra judicial adquiere relevancia. Por ejemplo, el anuncio del exdirector del FBI a días de las elecciones contra Hilary Clinton indicó que la investigación respecto a su servidor privado de correos no estaba cerrada. También pudiera ser el juicio que emita el Comité del asalto al Capitolio implique altos oficiales republicanos estando a meses de las elecciones de medio término. Más cercano a Latinoamérica, los procesos judiciales llevamos contra miembros del Partido de los Trabajadores en Brasil, en particular por el asunto Lava Jato, con el fin de desarticular políticamente al ex presidente Lula Da Silva y evitar que se presentara elecciones. El zar anticorrupción Sergio Moro es un ejemplo del agente Lawfare para desvirtuar el derecho con fines extrajurídicos cayendo en su propia trampa jurídica bajo la excusa de la corrupción. Por igual, el caso de Rafael Correa en dos partes: estando en el poder contra periodistas o disidentes alegando violación al honor por difamación e injuria con demandas millonarias; y por otra, siendo perseguido judicialmente para cerrar sus oportunidades de presentarse a las elecciones con el caso sobornos y el caso “Arroz Verde”.
Otro ejemplo concierne la instrumentalización del importante principio de publicidad de los casos para formar una visión previa del juicio y de la sanción sobre los involucrados. En este sentido, al televisar – desproporcionadamente – etapas del proceso judicial sin explicarlo, el televidente solo observará que alguien deberá ser condenado a prisión y listo, ignorando que el proceso no termina allí o que – para que exista proceso – no tiene que haber presos (Cfr. Jorge Prats, 2012).
Hacer una descripción general antes del hecho sobre la guerra jurídica es compleja, más fácil es hacer una evaluación ocurrido el hecho y ver donde encaja. La guerra jurídica tiene una particularidad del “a toda costa” o “a cualquier precio”, desde antes es posible identificar el objetivo y es utilizado al con el fin ajeno a la razón por la cual la potestad jurídica fue creada. Esto supone, a su vez, una transformación del estatus del sujeto activo en que sus acciones son infalibles con una idea de “orden público” y el mero hecho de cuestionarlo es el contrario quien debe sufrir o caer como resultado el uso abusivo del derecho.
El derecho se convierte en el nuevo acto de violencia, amenaza o extorsión. Trata de inscribir en el imaginario social una narrativa de inmaculada moralidad que disfraza un liberalismo autoritario. Es decir, aunque perdemos en la justicia, la narrativa está en la mente de todos, aunque eres inocente. La guerra jurídica solo tiene un resultado: culpable ante la justicia o el derecho, culpable ante la tribuna de las masas aún cuando la tribuna jurídica absuelve. El proceso jurídico es una apariencia o un manto donde se esconde el juego de dominación y humillación.
Podemos tener un arraigo político fuerte y de lo que el derecho significa para ayudar a mantener las reglas del juego y evitar las injusticias. La justicia es la virtud de las sociedades bien ordenadas que, unida al coraje, la prudencia, la templanza y la sabiduría, sabremos utilizar de buena fe el derecho y no como un arma estratégica a costo de todo o del sálvese quien pueda.
No triunfaremos todo el tiempo, pero tratarlo constantemente con esto en mente nos distingue de los que -a través de la mala fe del ejercicio jurídico- buscan valerse del derecho para destruirlo y, por supuesto, romper la fibra del tejido político social que nos da la oportunidad de ser mejores. Con un gran poder viene una gran responsabilidad (S. Lee and S. Ditko, Amazing Fantasy No. 15: “SpiderMan,”, 1962).