El régimen jurídico de las empresas públicas no ha sido abordado ordenada y sistemáticamente, sino sólo a través de una serie de normativas particulares y leyes especiales, sin que prime un orden estructural y lógico de su incorporación, funcionamiento y gestión. Desde el 2017 sostengo que el régimen jurídico de la empresa pública en República Dominicana adolece aún de sustantividad, a la que se suma la constitucionalización del principio de subsidiaridad en el año 2010.
Recientemente con el Decreto No. 353-24 sobre aplicación de la Ley No. 247-12 se estableció disposiciones sobre las empresas públicas. Concretamente se establece en el artículo 49 que: “(…) organizadas bajo el régimen de sociedades comerciales, cuyo capital pertenezca, en más de un 50% al Estado. Podrán ser creadas para asumir un servicio público no administrativo o una actividad económica pública sometida a las condiciones comunes del mercado de referencia o a un régimen particular. Operarán en estricto apego a los principios de subsidiaridad y de trato igualitario a la inversión pública frente a la privada, contenidos en la Constitución. (…) Párrafo IV. Las empresas públicas gozarán de autonomía operacional y su organización responderá a los criterios empresariales del sector en el que operen, quedando sometida a los principios de transparencia, eficiencia y control del Estado, así como a cualquier ley que regule la materia”. En otra ocasión, analizaré el contenido de dicha disposición.
La posible dualidad pública y privada que eventualmente estaría en su régimen jurídico se manifiesta con especial intensidad en el régimen de la contratación. La situación genera mayor controversia cuando se tratan de las empresas o sociedades públicas que compiten en mercados liberalizados.
El actual proyecto de modificación de la Ley No. 340-06 tiene una redacción confusa respecto de mantener al cumplimiento de las normas de contratación pública a las empresas públicas. El actual Reglamento de Aplicación de la Ley No. 340-06 dispone que se podrán adoptar procedimientos especiales, en estricto cumplimiento de los principios establecidos en la ley, sujeto a la revisión y aprobación del órgano rector. En fin, no existe un criterio sustantivo y previsible respecto de la contratación de bienes y servicios de las empresas públicas. Como ya he dicho en muchas ocasiones, la contratación pública es una actividad repleta de intereses donde cada decisión afecta a unos y beneficia a otros. No es una tarea sencilla poder arbitrar y resolver apegados al Derecho y principios éticos. Hay muchos intereses envueltos. Lo anterior, no escapa a las estructuras o los gobiernos corporativos de las sociedades o empresas públicas.
Me parece que sería un grave error conceptual querer aplicar el régimen de contratación pública a las empresas públicas (sociedades comerciales con participación estatal o empresa pública creada por Ley). Ahora bien, los errores conceptuales y jurídicos puede estar sustentados en que se quiera entender que todo contrato del sector público es un contrato sometido a la Ley No. 340-06, por lo que aplicarían para todos los contratos de las empresas públicas, incluso los mercantiles o comerciales.
Considerar que especialmente los contratos mercantiles de las empresas públicas han de ser sometidos a la Ley No. 340-06 es un grave error. Con las jurisprudencias que existen sobre los contratos privados del sector público debe ir reduciendo el temor y falta de conocimiento de la no aplicación de las normas de contratación pública.
Otro elemento que agrava la situación es que lamentablemente, no se comprende el funcionamiento de una empresa pública y su régimen jurídico aplicable. De ahí, puede derivarse pretender aplicar la Ley No. 340-06, lo genera un régimen poco funcional y efectivo de la empresa pública, que termina como si fuese un Ministerio. Lo mismo ocurre con ciertos fideicomisos públicos. Mucha pena da, cuando se analiza el resultado económico, de dichas estructuras (empresa y fideicomisos públicos), especialmente el proceso de contratación y el impacto de ese contrato en relación con el objetivo y cometido que deben realizar las empresas públicas.
La situación es peor cuando se trata de sectores en competencia o liberalizados. Aquí, se ralentiza enormemente, la actividad de la empresa pública, cuando los competidores ya han realizado todas las contrataciones que requiera para cumplir con su objetivo. Una empresa pública en régimen de competencia con otras del mercado no puede tener una rigidez que vaya en detrimento de la agilidad que requiere el cumplimiento de su objetivo. Por supuesto, que esto no debe implicar ningún tipo de transgresión a los principios más elementales de buena administración, control y gestión, así como de integridad y éticos. En las empresas privadas, la contratación de bienes y servicios es ágil, pero se cumplen políticas y normas internas que buscar garantizar y proteger casi los mismos principios de la contratación pública. El cumplimiento de una normativa no puede generar. Provocar una pérdida de oportunidad o eficiencia para las empresas públicas (aquí incluyo a los fideicomisos públicos y los públicos-privados), ya que está favoreciendo de manera irracional a competidores en los mercados o perturbando la efectiva prestación de un servicio.
Para los contratos mercantiles no se debería aplicar las reglas de selección contenidas en la norma de contratación pública. Ya la cuestión de fondo, entiendo que cada vez más, se encuentra fuera de discusión. A esos contratos no se le aplica las normas sustantivas de la Ley No. 340-06, sino la del Derecho común. A todo este, hay que agregar la inmediatez que requiere la competencia en el mercado y que no puede suponer aplicar reglas rígidas y poco flexibles. Si esto ocurriese se estaría condenando a las empresas públicas (también aplica para los fideicomisos públicos y los públicos-privados) a la pérdida de oportunidad y a la generación de pérdidas en sus ejercicios económicos, como consecuencia de la errónea aplicación de la normativa aplicable.
Es una necesidad aclarar la regulación existente. Este es el momento, ya que se discute el proyecto de modificación a la Ley No. 340-06, y se ha indicado que se trabaja en un proyecto de Ley para regular las empresas públicas. Aquí, hay que ser enfáticos conceptual y técnicamente. Los comentarios en redes sociales y de personas sin conocimientos o profesionalizados no deben ser los que primen a la hora de la regulación. Las nuevas normas no pueden generar dudas interpretativas, especialmente en las empresas públicas sujetas de forma primordial al Derecho privado. Finalmente, hay que entender y analizar el papel de las empresas públicas en aplicación del principio de subsidiariedad establecido en el artículo 219 de la Constitución. La iniciativa pública en la actividad económica se encuentra limitada, por lo que cualquier cambio de política habría que modificar la Constitución.