Agradezco al Consejo Latinoamericano de Estudios de Derecho Comparado – República Dominicana (COLADIC-RD), en las personas de los Lcdos. Ángel González y Tamara Aquino, presidente y pasada presidente, respectivamente, la invitación el pasado 10 de febrero al panel “Evolución del régimen de competencia en República Dominicana”.
Mi participación se dividió en dos partes: La función constitucional de la libre competencia en la jurisprudencia local, y apuntes sobre la nueva ley alemana de competencia. En la presente entrega abordo el primero de los dos temas. A continuación, algunos apuntes de investigación en apoyo a mi intervención oral, a modo de complemento y ampliación de las ideas planteadas en el panel.
En su primera década (2012-2022), el Tribunal Constitucional dominicano (TC) examinó esa función reglada por la reforma constitucional de 2010, en una especie de “primera época”. La ley orgánica de esa tutela, la núm. 42-08, General de Defensa a la Competencia, solo alcanza un lustro de plena vigencia a pesar de haberse promulgado hace catorce años. Hasta la fecha, las altas cortes dominicanas todavía no han dictado sentencias que examinen actos dimanados por Procompetencia.
El artículo 31, literal b de la Ley núm. 42-08 ordena a su órgano rector, el consejo directivo de Procompetencia a: “b) Asegurar el cumplimiento del objetivo y disposiciones de la presente ley, por las empresas, las demás dependencias del Estado y la sociedad en su conjunto”.
La disposición expresamente señala a las empresas como administradas. En esa primera década, las decisiones del TC han gravitado sobre los límites de la actividad legal y regulatoria de la libre competencia, con independencia de las reglas de correspondencia que configuran a la libre empresa.
Sobre el contenido esencial de la libre empresa, la Ley Fundamental de Bonn[1], citada por el Tribunal Constitucional Español en la sentencia 11/1981, la describe como:
“Las facultades o posibilidades de actuación necesarias para el que el derecho sea recognoscible como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprometido en otro, desnaturalizándose, por decirlo así.”[2]
El tribunal español ha retenido a la libre competencia como un bien jurídico tutelado en cualquiera profesión, actividad u oficio. Identifica a la libre competencia como la limitación de la libertad de empresa en la competencia[3]. A partir de ese criterio José García Alcorta se refiere el contenido objetivo y el derecho subjetivo de la libre empresa en competencia.[4]
La solución de controversias sobre el contenido subjetivo del derecho de cada una de las tutelas, en el régimen jurídico dominicano, llegará a la justicia constitucional cuando el TC sea apoderado de los conflictos sobre colusión, abuso de posición dominante y competencia desleal, tipificados como ilegales en la Ley núm. 42-08, así como, sobre ayudas estatales, contenidos en actos y contratos dimanados de los poderes del estado de carácter anticompetitivo, conforme a los principios y normas de la citada ley y la carta magna.
Por el momento, el examen de la función constitucional de la libre competencia en la SCJ y el TC se ha referido, principalmente, a su contenido objetivo, esto es, a la potestad administrativa para reducir la dimensión de la libre empresa, para atender a un interés colectivo. En ese examen, la jurisprudencia dominicana ha sido ágil en alcanzar el estado del debate sobre las funciones contrapuestas de las libertades fundamentales de empresa y competencia.
La composición de la tutela a la libre empresa conferida por la doctrina tradicional, conforme lo expresado por el Consejo de Estado francés desde el pasado siglo, fue recogida por la Sentencia TC/0196 del 31 de octubre de 2013 del Tribunal Constitucional Dominicano[5], que reconoce en su esfera dos de las tres dimensiones básicas: la libertad de acceso, la de ejercicio y la de cesación.
La Constitución dominicana contempla esa reducción, al disponer en su párrafo 2 de su artículo 50 que: “El Estado podrá dictar medidas para regular la economía y promover planes nacionales de competitividad e impulsar el desarrollo integral del país.”
La tensión de las partes administradas, las empresas, por mantener la tutela de libre empresa dentro de su dimensión de ejercicio tradicional, a pesar de la reforma constitucional, provocó que el 5 de julio de 2012, el Tribunal Constitucional se tuviese que expresar de la siguiente manera.
“La regulación por parte de una agencia del Estado, de un determinado sector de la economía nacional no implica, en modo alguno, violación al derecho fundamental a la libertad de empresa.”
A partir de la tríada inicial (inicio, ejercicio y cese), Cidoncha explica que las intervenciones públicas se aplican con dos límites: la prohibición de la eliminación absoluta del derecho a la libre empresa, y los límites que resultan del principio de proporcionalidad[6]. Paz-Ares y Alfaro señalan que el poder público dispone de títulos constitucionales para suprimirlas. Por lo tanto, el contenido esencial será lo que queda del derecho después de la intervención proporcional del poder público en el mismo [7] y es por lo que en el fallo del TC citado se aplica un test de razonabilidad respecto de un texto legal.[8]
Es mi pronóstico que, con la llegada a las altas cortes de las controversias que versen sobre colusión, abuso de posición dominante, competencia desleal o ayudas estales fijadas en la Ley núm. 42-08, la discusión sobre libertad de organización industrial en el marco y gestión empresarial se acentuará con el propósito de marcar los puntos fronterizos necesarios entre las dos libertades. Entiendo, además, que el centro de la discusión será el suministro de las pruebas indiciaria y definitiva de quiebre de presunción de inocencia, y, en consecuencia, de la autonomía en la planificación interna de los negocios, y el permiso para intervenirla a fines de investigación y juicio.
En la opinión de García Alcorta los poderes públicos no pueden imponer comportamientos, actividades o resultados y demás vinculaciones y controles[9], y solo deben utilizar mecanismos que salvaguarden la competencia como aporta Martín-Retortillo[10]. Es mi opinión, apoyada en esas premisas que, los comportamientos restrictivos, sancionables o beneficiarios de programas de lenidad en materia de libre y leal competencia en la República Dominicana, solo los puede fijar el legislador. Será importante para la autoridad administrativa o judicial dominicana ubicar sus decisiones sobre estas señales marcadoras de colindancias entre las conductas empresariales anticompetitivas y su tratamiento oficial.
Advierte Font-Galán que, la competencia económica responde a un aspecto pluralista de las libertades económicas reconocidas formalmente. Materialmente, se refiere a las libertades de acceso, establecimiento, circulación en el mercado, libertad de decisión y libertad de cesación[11]. Estas pueden quedar limitadas, por ejemplo, por la regla per se contra la fijación de precios, criterio de actuación establecido como regla en el artículo 7.1 de la Ley núm. 42-08[12], sin que el principio de proporcionalidad constitucional deba limitar esa técnica del análisis económico del derecho fijada por ley.
La regla per se en esos casos responde a ese aspecto pluralista del derecho de la competencia, en tanto, estima dañina para los consumidores esa conducta desde su sola comprobación. Esto no ha impedido, por ejemplo, que, en otras jurisdicciones, como parte de su estrategia litigiosa, el órgano o tribunal con la potestad sancionadora, someta la conducta de fijación de precios a un doble examen de la regla de la razón, para reforzar su hallazgo, en caso de que la justicia constitucional aplique el test de razonabilidad. Claro que, para ello, lo que habría que desafiar ya no sería el acto dimanado de Procompetencia basado en la Ley, sino el contenido esencial fijado por Ley núm. 42-08 en su artículo 7.1
[1] Vid. L. Parejo, “El concepto esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional; a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de abril de 1981” REDC, núm. 3, 1981, pp. 160-190, en p. 170; S. Muñoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo…, cit. vol. 2, núm. Marg. 176, p. 907, citados por José García Alcorta, “La limitación de la libertad de empresa en la competencia”, Atelier Libros Jurídicos, Administrativo, 2008, Barcelona, Pág. 50.
[2] Ibid.
[3] En su sentencia de la Sala de lo Civil de 3 de febrero de 2005, según citado por García Alcorta, Ob. Cit., p. 51.
[4] Ob. Cit, pp. 50 y ss.
[5] 9.1.6. En cuanto al contenido esencial del derecho a la libertad de empresa (…) La libre voluntad de crear una empresa es un componente esencial del derecho a la libertad de empresa, así como el acceso al mercado empresarial. Este derecho se entiende, en buena cuenta, como la capacidad de toda persona de poder formar una empresa y que esta funcione sin ningún tipo de traba administrativa, sin que ello suponga que no se pueda exigir al titular requisitos razonablemente necesarios, según la naturaleza de su actividad. (Sentencia núm. 2802-2005-AA/TC, de fecha doce (12) de diciembre de dos mil cinco (2005), del Tribunal Constitucional de Perú). Página 16.
[6] Cidoncha, Antonio “La libertad de empresa”, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, pp. 315 y ss., según citado por García Alcorta, Ob. Cit., p. 52.
[7] Paz-Ares C. y J. Alfaro “Un ensayo sobre la libertad de empresa” en la ob. Colectiva Estudios Jurídicos en homenaje al Prof. Díez-Picaso (4 vols.), Vol. 4 Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 5971-6040, p. 6011.
[8] Sentencia TC/0196, p. 16, que conoce el recurso de inconstitucionalidad contra los artículos 160, 515, 521 y 523 de la Ley núm. 479-08, sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada.
[9] García Alcorta, Ob. Cit., p. 52.
[10] Martín-Retordillo S., Derecho Administrativo Económico (2 Vols.) Vol 1, cit., pp. 160 y ss, citado por García Alcorta, Ob. Cit., p. 52.
[11] Font-Galán, J. I. “Constitución Económica y Derecho de la Competencia”, Editorial Tecnos, 1987, España, cit., pp. 160 y ss, citado por García Alcorta, Ob. Cit., p. 52.
[12] Artículo 7.- Calificación de una conducta anticompetitiva. La calificación de una conducta empresarial como anticompetitiva estará sujeta a las siguientes condiciones: 1. Las conductas enumeradas en el Artículo 5 de esta ley serán prohibidas, siempre que sean ejecutadas o planificadas entre competidores que actúan concertadamente, salvo que ellas sean accesorias o complementarias a una integración o asociación convenida que haya sido adoptada para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva o para promover la innovación o la inversión productiva. (Énfasis nuestro).