En la primera parte de este artículo señalé que la extinción de domino posee una finalidad constitucionalmente legítima, pues se trata de un instrumento de intervención estatal que se deriva de la función social del derecho de propiedad y que procura combatir de forma efectiva el crimen organizado. Ahora bien, la finalidad constitucionalmente legítima de esta acción no habilita al legislador a adoptar cualquier tipo de medida para el desarrollo de su procedimiento. El Proyecto de Ley de Extinción de Dominio presenta dos graves problemas: (a) vicios de forma; y, (b) vicios de fondo.
Lo primero que debo señalar es que el Proyecto de Ley de Extinción de Dominio debe ser aprobado como una ley orgánica. Y esto por una sencilla razón: la acción de extinción de dominio consiste en la “declaración judicial de la extinción del derecho de propiedad” (artículo 3.1 del Proyecto). Es decir que la implementación de esta acción tiene como consecuencia la privación o ablación total del contenido esencial de un derecho fundamental, lo cual constituye una de las materias reservadas a las leyes orgánicas. En efecto, conforme el artículo 112 de la Constitución, las leyes orgánicas son aquellas que por su naturaleza regulan: (a) los derechos fundamentales; (b) la estructura y organización de los poderes públicos; (c) la función pública; (d) el régimen electoral; (e) el régimen económico financiero; (f) el presupuesto, planificación e inversión pública; (g) la organización territorial; (h) los procedimientos constitucionales; y, (i) la seguridad y defensa.
No por diversión ni ignorancia el constituyente incluyó la figura de la extinción de dominio dentro del artículo 51 de la Constitución, el cual contempla el derecho de propiedad. De ahí que es evidente que se trata de un instrumento de intervención estatal sobre un derecho fundamental, cuya aplicación, procedimiento y régimen de administración y disposición de bienes extintos debe estar regulado en una ley orgánica.
El Proyecto de Ley de Extinción de Dominio fue aprobado en el Senado como una ley ordinaria y enviado así a la Cámara de Diputados. Por tanto, es claro que este proyecto posee un vicio de procedimiento que, como bien ha juzgado el Tribunal Constitucional, afecta irremediablemente su validez y constitucionalidad (TC/0599/19). La inobservancia del procedimiento requerido para la aprobación de las leyes orgánicas -consistente en el voto favorable de las dos terceras partes de los presentes en ambas cámaras- constituye un vicio sustancial del procedimiento legislativo que vulnera el principio de supremacía constitucional.
Ahora bien, más allá de este vicio de forma, el Proyecto de Ley de Extinción de Dominio contiene disposiciones que chocan con principios y derechos constitucionales. Los vicios sustanciales de fondo pueden resumirse en cuatro: (a) la inobservancia del principio de presunción de inocencia en la comprobación del hecho ilícito; (b) la inversión de la carga de la prueba y la existencia de una presunción de mala fe; (c) la irrazonabilidad del catálogo de hechos ilícitos que dan origen a la extinción de dominio; y, (d) la inobservancia del principio de irretroactividad de la ley contemplado en el artículo 110 de la Constitución.
La presunción de inocencia constituye una de las debidas garantías del debido proceso y de la tutela judicial efectiva (artículo 69.3 de la Constitución). Esta garantía obliga a los órganos públicos a considerar inocente a las personas “hasta que hayan sido condenadas mediante una sentencia con la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada” (TC/0051/14 y TC/311/15).
De lo anterior se infieren dos características esenciales de la presunción de inocencia: (a) primero, el derecho de las personas a que se presuma su inocencia hasta que la decisión adquiera firmeza de forma definitiva. De ahí que, mientras estén abiertos los plazos para la presentación o resolución de los recursos, la presunción de inocencia se mantiene, ya que se proyecta a lo largo de todo el proceso, hasta que interviene una sentencia con la “autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada”. Y, (b) segundo, la presunción de inocencia comporta una presunción “iuris tantum”, por lo que admite prueba en contrario, siendo responsabilidad del órgano persecutor (el Ministerio Público) demostrar la culpabilidad del enjuiciado.
El Proyecto de Ley de Extinción de Dominio inobserva la presunción de inocencia, debido a que: (a) por un lado, permite la comprobación del hecho ilícito que supuestamente afecta al bien objeto de extinción al margen de que su titular haya sido condenado o encontrado culpable por la comisión de la infracción, otorgando una gran discrecionalidad al Ministerio Público para “aprobar” la existencia de la conducta antijuridica (artículo 5.1 del Proyecto). Aquí cabe preguntarse: ¿Qué significa “aprobar”? No se explica en el proyecto y -aunque parece ser un error tipográfico- puede ser entendido como la necesidad de un simple gesto afirmativo por parte del Ministerio Público sobre la existencia del hecho ilícito; y, (b) por otro lado, somete la demostración de buena fe a parámetros muy específicos (pago de impuestos y contribuciones, autenticidad del contrato, debida diligencia, etc. [artículo 16 del Proyecto]) que reconfiguran el concepto de “tercero adquiriente de buena fe”.
En cuanto el primer aspecto, es oportuno resaltar que, si bien es cierto que la acción de extinción de dominio es autónoma o principal -lo que permite diferenciarla del decomiso-, no menos cierto es que la comprobación del hecho ilícito no puede estar divorciada del proceso penal, ya que la existencia formal de la infracción depende en gran medida de su constatación mediante una sentencia con la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada, expedida al calor de un proceso revestido de todas las garantías constitucionales aplicables al proceso penal. Dicho de otra forma, no se configura el primer elemento constitutivo para declarar la extinción de dominio cuando no se ha comprobado fehacientemente que existe la infracción que afecta la procedencia o el destino del bien. Esa comprobación debe estar condicionada -tal y como ocurre en Italia, Gran Bretaña y Portugal- a la existencia de una sentencia penal firme.
En síntesis, no se puede verificar la existencia de un bien de origen o destino ilícito sin que previamente se haya constatado la comisión del delito a través de una sentencia con la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada. De ahí que la extinción de dominio debe ser post delictum, es decir, posterior a una sentencia penal firme y condenatoria, pues de lo contrario se estaría actuando en base a presunciones que desconocen las garantías del derecho fundamental a un debido proceso (artículo 69 de la Constitución).
En cuanto al segundo aspecto, es importante indiciar que el Proyecto de Ley de Extinción de Dominio otorga una presunción de ilicitud a los bienes que son objeto de extinción de dominio, recayendo sobre su titular la responsabilidad de demostrar que es “un tercero adquiriente de buena fe”, lo cual no es una tarea sencilla tomando en cuenta los parámetros requeridos en la iniciativa (artículo 16). En otras palabras, según este estándar, basta la declaración del Ministerio Público para que se presuma la ilicitud del bien objeto de extinción y, por tanto, la culpabilidad de su titular, siendo tarea de este último demostrar “fehacientemente” la legitimidad del bien. Esta inversión en la carga de la prueba desconoce la garantía de la presunción de inocencia, en los términos antes explicados.
Por otro lado, el Proyecto de Ley de Extinción de Dominio desconoce el principio de razonabilidad en la tipificación de los hechos ilícitos que dan origen a la extinción de dominio. Digo esto, pues la figura fue ideada por el constituyente para combatir infracciones que sean cometidas contra el patrimonio público o que estén vinculadas directamente con el crimen organizado (narcotráfico, delincuencia transnacional, etc.). Sin embargo, el proyecto incluye entre los hechos ilícitos susceptibles de extinción infracciones que incluso sólo son perseguibles por acción privada, ya que el afectado es un particular y no el Estado (v. gr. delitos contra la propiedad intelectual). Esta ampliación desproporcional de los hechos ilícitos susceptibles de extinción de dominio (artículo 6 del Proyecto) no sólo crea un incentivo perverso de cara a los particulares, sino que además, a mi juicio, no logra superar el test de razonabilidad (TC/0044/12).
Por último, el Proyecto de Ley de Extinción de Dominio contempla la retroactividad de sus disposiciones (artículo 4.2). En este punto, es oportuno diferenciar entre retroactividad y retrospectividad. La primera consiste en la aplicación de las normas a efectos legales y jurídicos del pasado que provengan de situaciones jurídicas consolidadas. En cambio, la retrospectividad se refiere a la aplicación de la norma a situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, que acarreen un vicio de nulidad de origen. El artículo 110 de la Constitución prohíbe la retroactividad, es decir, que la ley rija acontecimientos del pasado que hayan generado derechos adquiridos o que provengan de situaciones jurídicas consolidadas.
El artículo 4.2 del Proyecto dispone que “la extinción de dominio se declarará con independencia de que la causal de procedencia haya ocurrido con anterioridad a la publicación de la ley, siempre que el hecho vinculado a los bienes fuese considerado ilícito al momento de su ocurrencia”. La redacción de este artículo impide afirmar con seguridad de que se trata de una aplicación retrospectiva, pues la consideración de la ilicitud puede quedar a merced del órgano persecutor, aplicando las disposiciones de la ley a situaciones jurídicas consolidadas, lo que, tal y como ha juzgado el Tribunal Constitucional, vulneraría el citado artículo 110 de la Constitución (TC/0013/12).
Estas consideraciones se realizan al margen de la discusión desarrollada en la Cámara de Diputados y de las posibles enmiendas que puedan adoptarse en dicha cámara. Lo que sí es posible afirmar es que una ley con estos graves vicios está destinada a fracasar en la jurisdicción constitucional, por desconocer principios y derechos constitucionales.