En razón de que la electricidad no se crea, la producción de electricidad se entiende como la transformación una forma de energía (térmica, por ejemplo) en energía eléctrica. La generación de energía eléctrica es “el proceso tecnológico destinado a transformar las fuentes energéticas primarias en energía transportable y utilizable en los centros de consumo” (EVANS ESPIÑEIRA, 2010) . La generación de electricidad implica producir electricidad a partir del movimiento generado por una fuente primaria de energía (combustible, viento, sol) y es la primera fase del proceso general de suministrar energía eléctrica al usuario final. Cabe preguntarse, ¿es la generación de electricidad una actividad respecto de la cual se opera en libre competencia?
La Ley 125-01 distingue, de manera general y en varias de sus disposiciones, entre actividades con carácter monopólico (permitidas por la ley) y prácticas monopólicas (sancionadas por la ley). Sin embargo, no especifica ni detalla, de manera expresa, las actividades del negocio eléctrico que se encuentran sometidas a régimen de competencia. Según el artículo 2 de la referida ley, una práctica es monopólica cuando tenga “por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado eléctrico”. Por otra parte, el literal c del artículo 4 incluye entre los objetivos básicos de la Ley 125-01 y su reglamento “[p]romover una sana competencia en todas aquellas actividades en que ello sea factible y velar porque ella sea efectiva, impidiendo prácticas que constituyan competencias desleales o abuso de posición dominante en el mercado (…)”. No obstante, ninguna de las referencias a las prácticas monopólicas y/o anticompetitivas explicita cuáles actividades del negocio eléctrico operan en régimen de competencia.
En República Dominicana, existen dos tipos de mercado para la compraventa de energía eléctrica, a saber: (i) el mercado de contratos (a largo plazo) y (ii) el mercado spot. El mercado de contratos a largo plazo está instituido en el artículo 110 de la Ley 125-01.
El costo de abastecimiento de las distribuidoras se rige por el artículo 110 de la Ley 125-01, el cual versa sobre el precio de generación al distribuidor de servicio público y establece que “[l]as ventas de electricidad en contratos de largo plazo, de una entidad generadora a una distribuidora se efectuarán a los precios resultantes de procedimientos competitivos de licitación pública”.
Por otra parte se encuentra el mercado spot, referido en el párrafo del artículo 110. El reglamento de aplicación de la Ley 125-01 define el mercado spot como “el mercado de transacciones de compra y venta de electricidad de corto plazo, no basado en contratos a término cuyas transacciones económicas se realizan al Costo Marginal de Corto Plazo de Energía y al Costo Marginal de Potencia”. A través del mercado spot, las empresas generadoras deficitarias pueden adquirir electricidad de aquellas que tienen excedentes como forma de cumplir sus compromisos.
La retribución de la generación, como actividad en régimen de competencia, tiene la peculiaridad de que está basada en la eficiencia. Por una parte, en el mercado de contratos (a largo plazo) las distribuidoras procurarán un balance entre buen funcionamiento, garantía de disponibilidad y precio, mientras que las empresas generadoras deberán someter a licitación la venta de energía eléctrica producida. Por la otra, en el mercado spot, las generadoras van inyectando sus excedentes a la red con base en un orden de mérito establecido para el despacho de carga de las unidades de generación, labor atribuida al Superintendente de Electricidad, juntamente con el Organismo Coordinador, en virtud de lo establecido por el literal j del artículo 36 de la Ley 125-01 y 179 del reglamento de aplicación. El literal a) del artículo 236 del de este última aclara que el orden de mérito se hará “desde la unidad de menor costo variable de producción hasta la de mayor costo variable”. A lo anterior hay que agregar que el artículo 53 de la Ley 125-01 permite la exclusividad respecto de la actividad de distribución y que, por el contrario, el artículo 12 del reglamento de aplicación de la Ley 125-01 llama a evitar el monopolio en la actividad de generación, garantizando la presencia de varios participantes en dicha actividad.
Así, podemos concluir que la generación de electricidad mediante fuentes no hidráulicas en República Dominicana es una actividad/segmento esencial del negocio eléctrico que se lleva a cabo en régimen de libre competencia y que no se presta en régimen de servicio público. A esto se suma el artículo 1 de la Ley 394-14, el cual califica a la generación como una actividad empresarial que, desde la perspectiva estatal, debe ser ejercida de conformidad con el principio de subsidiariedad. Por ende, resulta evidente que la generación de electricidad (mediante fuentes no hidráulicas) no está reservada al Estado, por lo cual no se cumple el requisito relativo a la publicatio.