Con la aprobación de la Ley 340-06 y sus modificaciones se inició una nueva etapa de estudio en nuestro país. Aunque no fue una normativa diseñada para dar respuesta sistemática, sustantiva e integral a la actividad contractual del Estado, ya que se concibió y promulgó dentro del marco de las obligaciones para la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos de América (DR-Cafta), por lo que tiene un gran enfoque en los procedimientos de selección del contratista, también introduce por primera vez principios fundamentales de la contratación pública.
Existe una grave distorsión, en lo que se refiere al supuesto límite del 25% en las obras públicas. El artículo 31.2 de la Ley 340-06 establece lo que se denomina la potestad del ius variandi, que no es más que la posibilidad que tiene la administración pública (entidades contratantes) de modificar unilateralmente ciertas condiciones del contrato fundamentado en motivos de interés público. Como señala el Tribunal Supremo Español es “un poder para adaptar los contratos a las necesidades públicas” (STS del 29 de mayo de 1995).
Esto quiere decir, que, en materia de contratación pública, el principio de inalterabilidad de los contratos subsiste ante las necesidades públicas, lo que permite que la administración pública pueda modificar unilateralmente el contrato, sin que el contratista pueda oponerse, claro está dentro de unos umbrales y cumpliendo ciertas reglas.
Fuera de la aplicación del ius variandi, no existe un límite por el posible aumento de precio que pueda tener una obra pública, más allá de las disposiciones contenidas en el pliego de condiciones y el contrato suscrito, los cuales se documentan y evidencian a través de las cubicaciones con sus respectivos soportes. Para ello, es importante determinar si se trata de un contrato que contiene un presupuesto estimado (lo cual implica una proyección inicial del costo de la obra) o cerrado (en donde el contratista asume el riesgo de ejecutar la obra por el valor indicado en el contrato).
Para la aplicación del ius variandi, las entidades contratantes deberán tener en cuenta lo siguiente:
- La modificación deberá estar vinculada al interés público.
- Se produzcan nuevas necesidades o causas imprevistas al momento de la adjudicación del contrato.
- Un límite establecido del 25% para obras y un 50% para contratación de servicios.
- Justificación y motivación de las razones por la que ha hecho ejercicio de la potestad, a través de un acto administrativo debidamente motivado y siguiendo el debido procedimiento y principios de la Ley 107-13.
- Si la modificación supone una ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tendrá el derecho a percibir la correspondiente indemnización económica, que es distinto al costo que deberá pagar la administración pública por el ajuste de la obra, si se tratare de un incremento.
Es así que la “potestas variandi” ha de justificarse en razones estrictamente objetivas que incidan sobre el interés público de un modo tal, que la única solución para responder a la satisfacción de ese interés no sea otra que activar dicha potestad. En consecuencia, el ius variandi se ha de fundamentar en la necesidad de acomodar las prestaciones pactadas en el contrato, a las exigencias de cambio que se pueden presentar del interés general que debe satisfacerse por ese contrato.[1] No se trata pues de un límite para beneficiar a las entidades contratantes.
La mayoría de los actores de la contratación pública, como son las entidades contratantes, la Dirección General de Contrataciones Pública, Contraloría, entidad pública encargada del procesamiento y libramiento de pagos, entienden que la manera de equilibrar el contrato es a través de la aplicación del artículo 31.2 de la Ley 340-06. Por ello, se observa un ejercicio inadecuado, cuando se suscriben adendas por supuesta “modificación” basándose en el artículo 31.2 y sólo se hace referencia al aumento del precio hasta el 25%, sin establecer ni justificar la necesidad de modificación ni tampoco indicar cuáles serían estas. Así pues, se parte de que los contratistas sólo podrán recibir compensaciones o reajustes económicos hasta un 25% del monto del contrato, confundiendo y aplicando ese límite con el costo de una obra pública e incluso con el equilibrio económico.
No puede sostenerse jurídica ni técnicamente que existe en nuestro ordenamiento jurídico un límite del 25% para el costo de una obra pública. El desacierto mayor derivado de una incorrecta interpretación jurídica fue el dictado de la Ley No. 118-21, cuyo objetivo fue actualizar los precios generales para la terminación de obras viales, escuelas y hospitales que se encuentran suspendidas. Si por mala planificación, deficientes estudios y diseños, incumplimiento de la propia entidad contratante de sus obligaciones contractuales y legales (ejemplo entrega de terrenos), el tiempo transcurrido entre la presentación de la oferta económica y el inicio de la obra pública, entre otros aspectos que lamentablemente ocurren constantemente en la práctica, se incrementan los costos para realizar la obra (incluso para los casos de contratos a precio cerrado), como por ejemplo suelen ser, incremento de precios en materiales o equipos, mayores costos de permanencia, administrativos y financieros, entre otros, se genera una obligación de la administración pública de pagar la obra ejecutada, que es el costo efectivo de ejecución de la obra y también deben recomponer el equilibrio económico financiero al momento de la presentación de la oferta.
Por suerte, el año pasado se dictó el Decreto No. 637-21 cuyo objeto es regular los procesos de restablecimiento del equilibrio económico financiero de los contratos de obras públicas. Espero que a través de la aplicación de esta normativa se puedan recomponer económicamente los contratos de obra. Esto no solo incluye los costos de las obras por órdenes de cambio, adicionales o partidas ejecutadas, cambios en los precios de los insumos y costos de producción no menor del 5%, entre otras, todo dentro del marco de la ejecución de un contrato de obra pública, que no supone el ejercicio del ius variandi. En tal sentido, ante la habitualidad de aplicar erróneamente la ley, pudiera pretenderse aplicar el 25% ante las eventuales solicitudes de reequilibrio económico que se presentaran en las entidades contratantes.
En todo caso, lo que se debe procurar es examinar minuciosamente las solicitudes de reequilibrio, muy especialmente las causas y sus razones, tomando siempre como punto de partida el momento inicial con el cual se determina la existencia del desequilibrio, que es la presentación de la oferta. Por otro lado, las unidades técnicas y supervisión de la obra jugarán un papel relevante en esta etapa, para determinar la procedencia o no de esas solicitudes. En todo caso, cualquier ajuste relacionado con este aspecto deberá ser documentado a través de un acto administrativo dictado por la entidad contratante.
En lo adelante, no será necesario la suscripción de adendas para reequilibrar económicamente un contrato público, basta con el dictado del acto administrativo motivado al respecto, el cual evidentemente puede ser objeto de los correspondientes recursos administrativos y jurisdiccionales. Una vez firme el acto, la Contraloría debe autorizar el libramiento de pago. En definitiva, espero que cada vez más se utilicen correctamente los institutos jurídicos de la contratación pública. En este caso, el ius variandi, cómo aplicarla y los parámetros con los que se debe ejecutar.
La administración pública debe continuar su proceso de profesionalización y planificación efectiva de las obras. Por otro lado, se afectaran las partidas presupuestarias de las entidades contratantes, cuando tengan que pagar montos superiores a los que se establecen en el contrato, debido a las situaciones indicadas anteriormente (mala planificación, aumentos de tiempos por incumplimientos de la propia entidad contratante, entre otros) o solicitudes de equilibrio económico, que pueden válidamente incrementar el valor de un contrato más allá del 25%.
Por ello, es necesario que las instituciones vinculadas a los procesos de libramientos de pagos coordinen entre sí, para que exista certeza, previsibilidad y agilidad, descontinuando con la mala práctica de requerir una adenda y limitarla al 25% para proceder a realizar pagos por incrementos de precio. Pretender que una obra pública tenga un límite de aumento del 25% – el proyecto de modificación a la Ley 340-06, propone un 20% -, bajo ciertos parámetros, puede implicar que se configure un enriquecimiento sin causa o ilícito para la administración pública, muy especialmente en los escenarios indicados anteriormente.
Un contratista no puede en modo alguno soportar económicamente la ineficiencia, mala práctica e incumplimientos de una entidad contratante, por tal razón, si esos hechos y circunstancias hacen que la obra pública se incremente significativamente al ejecutarse deben ser reconocidos y pagados dichos montos, sin necesidad de que se emita ninguna ley, sólo basta que se configure el hecho, exista la documentación técnica, y se documente a través de un acto administrativo debidamente motivado. Ahora bien, tampoco se puede utilizar el ius variandi ni el equilibrio económico para incrementar una obra pública respecto del monto ofertado, de manera indiscriminada, sea para corregir un error o para beneficiar al contratista, ya que se violarían principios fundamentales de la contratación pública. Cuando una obra pública se encuentra bien diseñada, y la entidad contratante cumple de manera efectiva sus obligaciones, aplicando el principio de buena administración, las obras no deberían presentar variaciones económicas sustanciales (entre 10% – 15%), salvo circunstancias extraordinarias e imprevisibles, un ejemplo sería una pandemia, guerra, entre otros.
Estos procesos deben estar debidamente documentados para garantizar la transparencia e integridad y no sean indebidamente utilizados. El equilibrio económico y el ius variandi se han diseñado para lograr que la obra pública – que es necesaria – se pueda ejecutar oportunamente con suficiente calidad. Cada vez más, la administración pública, contratistas y suplidores, deben cumplir los contratos de forma ética, íntegra y transparente, en especial las ejecuciones presupuestarias. No hay porque tener miedo a los ajustes, si se encuentran debidamente justificados técnica y jurídicamente. Las personas y sociedad civil estaremos vigilantes. La búsqueda de la calidad de las obras públicas debe ser el objetivo para facilitarnos la vida y beneficiar a todas las personas al utilizarlas.
[1] Para el profesor Brewer Carias: “(…) el fundamento de esta facultad de modificación unilateral radica en las exigencias del interés general de la comunidad, que son variables, por lo cual, en el curso de la ejecución de un contrato puede surgir la necesidad de introducir variaciones en las obligaciones contraídas por el co-contratante en el acto de conclusión del contrato.”; ver: Brewer Carias, Allan-Randolph, Contratos administrativos, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1997, pág. 170.