Actualmente existe una distinción particular respecto al fideicomiso y es relativa a su dimensión pública. Si existe fideicomiso público, ¿cuál es su régimen jurídico? ¿puede valerse de la regulación privada existente ante el vacío de regulaciones específicas? ¿ya el sistema jurídico, a menos como estándar general, es un buen punto de inicio para hablar con propiedad de un fideicomiso público?
El fideicomiso es un contrato en el que un fideicomitente aporta o afecta bienes en un patrimonio autónomo llamado fideicomiso, bajo la dirección o cuidado de un fiduciario según las instrucciones previstas en el acto constitutivo, en provecho de sus beneficiarios, denominados fideicomisarios. Este concepto genérico, a mi juicio, aplica tanto para los fideicomisos públicos y privados.
A propósito del fideicomiso público, ante la ausencia de un régimen jurídico concreto, es posible ampararse en el régimen de los fideicomisos privados de la Ley 189-11, siempre y cuando sea compatible y no distorsione su objeto. Asimismo, al tratarse de fideicomisos públicos, pueden integrarse otros elementos como algún comité administrador o adherentes que aporten recursos o medios para convertirse en beneficiarios por igual.
Ahora, la pregunta es si el fideicomiso público es igual o similar que el fideicomiso privado. Si la respuesta es afirmativa, entonces, podemos encontrar una huida del del Estado del derecho público hacia el derecho privado para salir de sus estructuras, formas, procedimientos y controles. Si, en cambio, es negativa, entonces, el Estado podría valerse del fideicomiso como un instrumento sin que suponga una renuncia al régimen jurídico público y sus consecuencias.
El contrato de fideicomiso supone que el estado, por medio de la administración central o descentralizada, lo ha considerado como un instrumento para un determinado fin, decidiendo su constitución y pudiendo ser el fideicomitente. También veremos un fiduciario, público (empresa pública o sociedad mercantil de capital público) o privado y fideicomisarios o beneficiarios del fideicomiso. Al igual que existen entidades de contratación, existiría un comité propio del ente u órgano que sirve de fideicomitente o constituyente del fideicomiso para ser una de las formas donde se pueda realizar la supervigilancia y gerencia del instrumento utilizado para la satisfacción del interés púbico.
Lo expuesto anteriormente supone una serie de aspectos claves a tomar en cuenta. El Estado, por medio de la administración central o centralizada, para la satisfacción de un interés público determinado con un patrimonio reservado para un fin en particular, puede utilizar diversos instrumentos ya jurídicamente previstos; en el caso del fideicomiso, antes que todo, no sería más que uno de esos instrumentos atípicos del género de contratos públicos.
Para su uso, el Estado debería realizar una declaración de la creación de un fideicomiso con fines concretos o determinados: todo fideicomiso público estaría precedido de un acto o norma declarando la necesidad de la creación de un fideicomiso para la satisfacción de un interés público cuyo beneficiario sería el mismo Estado o los beneficiarios que utilizarían el producto del fideicomiso que podría ser la población en particular o general, o bien personas que percibirían una renta – si aplica – por efecto de los aportes por adhesión.
Luego continúa el procedimiento de contratación de la fiduciaria pública o privada bajo el proceso bajo la Ley 340-06 y sus reglamentos, a menos que se trate de préstamos internacionales u otras de las excepciones que aplican. Las fiduciarias públicas participan en igualdad de tratamientos con los privados para ser contratistas (Art. 221 CRD; TC/0411/18). El Estado, sea actuando por medio de un órgano o ente formalice un contrato de fideicomiso, no puede hacerlo sin agotar el procedimiento de elección del contratista fiduciario, sea bajo las modalidades previstas en la Ley 340-06 o en el contexto de las excepciones en la misma.
Incluso si no hay un aporte directo o inmediato al patrimonio sino por adherentes a futuro, tal como libramiento de dinero, no queda excluido el régimen de derecho público para la elección del contratista fiduciario.
La importancia del proceso de selección crea o más bien asegura las condiciones para la garantía del uso, administración o manejo fiduciario que sea conforme al interés público, esto con independencia si se trata de una empresa pública o una sociedad mercantil de capital público. En consecuencia, la contratación de grado a grado de la fiduciaria está proscrita y solo aplicarían aquellas excepciones previstas en la Ley 340-06 u otras aplicables.
El contrato de fideicomiso, contrario al fideicomiso privado bajo la Ley 189-11, reuniría unas características particulares distinguibles de la versión privada de aquel. En este tenor, el contrato de fideicomiso público se diferenciaría del contrato privado no solo por quién es una de las partes, también por el objeto y finalidad que debe perseguir las actuaciones estatales.
En efecto, el contrato estatal toma en consideración el fin de interés público, así como las prerrogativas de las funciones administrativas otorgadas para este fin, como bien sucedería bajo un contrato de constitución de fideicomiso público. Es evidente que no podemos perder de vista que, aunque sea un fideicomiso, la naturaleza del acuerdo no deja de ser pública, sometida la libre competencia, prohibitiva de la desigualdad de contratantes, el ejercicio de prerrogativas exorbitantes y las controversias sometidas a fuero – en principio – reservado a lo contencioso administrativo.
Las características mencionadas excluirían la clasificación de privado del contrato de fideicomiso y la imposibilidad de contratación grado a grado. Ahora bien, ¿cuáles son estas características propias del fuero de la función administrativa o del fuero estatal que veremos en el contrato? Primero, la potestad del Ius Variandi; segundo, reservas de potestades en cierto sentido exorbitantes; además, muy importante, el fideicomiso siempre es revocable; y la posibilidad de la desafectación del aporte al fideicomiso.
Recordemos que, en el contexto del fideicomiso público, el negocio jurídico público no está determinado por la voluntad del fiduciario sino por el acto constitutivo, acto que responde al interés público que se persigue. El acto constitutivo del fideicomiso establecerá los lineamientos del fiduciario respecto al patrimonio fideicomitido y los beneficiarios, con la finalidad de alcanzar el interés público, con independencia si se realizan aportes o afectaciones de bienes líquidos o en especie al patrimonio directamente por el propio Estado.
Esto tiene un efecto capital respecto a las actuaciones del fiduciario, ya que los deberes fiduciarios alcanzarían no solo los deberes propios que derivan de la función fiduciaria así como del acto constitutivo, por igual los demás deberes que impone la fiscalización del accionar público en el que participa el fiduciario. Si lo anterior es así, entonces, un aspecto para considerar es el control o fiscalización ante la particular naturaleza del fideicomiso y la ausencia de reglas o principios específicos para estos. Si lo esencial del negocio jurídico es la finalidad por la cual se establece, con mucha mayor razón el control público es de rigor. Tanto el control interno como externo aplican, como también el control por parte de la Cámara de Cuentas, la Contraloría, el Congreso y el Público, en el ámbito de sus respectivas competencias y posibilidades.
El Estado, actuando como fideicomitente o fideicomisario, no escapa fuera del ámbito del control por el público por medio del acceso a la información pública. Si apelamos a la noción de “recursos públicos” (Art. 7 L. 10-04), toda persona tiene derecho a requerir información que está o que por su función debe estar en poder del Estado (Art. 2-3 L. 200-04). Este control público no se limita allí, dado que los controles constitucionales internos y externos por igual son aplicables para las operaciones de fideicomiso, a propósito del Control Interno, la Contraloría General de la República, el fiduciario – y con mucha mayor razón el Estado – están sujetos a la Ley 10-07 por igual.
Más aún, los poderes del Congreso en su rol de control y fiscalización (Art. 93.2 CRD) alcanzan las actividades del fiduciario, fideicomisarios y/o adherentes – sin excluir al Estado dominicano – en el marco de un contrato de fideicomiso. Para llevarlas a cabo, el Congreso puede invitar a los integrantes de la relación fiduciaria (Art. 95 CRD); no olvidemos que parte de la labor de fiscalización y control el Congreso debe evaluar y aprobar si los actos del Poder Ejecutivo se ajustan o no a la Constitución, así como aprobar la rendición de cuentas y demás actuaciones (Art. 93.2 (d) CRD).
Por ejemplo, a propósito del control externo, la Cámara de Cuentas no está ajena a la participación del Estado en los términos más amplios posibles (Art. 2; Art. 2.7; Art. 3; Art. 7; Art. 10.1, L. 10-04), incluso el Estado actuando como fideicomitente o como constituyente de un fideicomiso, como el fideicomiso mismo. Incluso, el fiduciario también está bajo la supervigilancia de la Cámara de Cuentas y los instrumentos de control externo bajo la ley, incluyendo los comités de administración y los fideicomisarios dependiendo el caso; de hecho, los fiduciarios y adherentes – personas que afectan o aportar al patrimonio del fideicomiso – estarán sujetos al deber de cooperación y de información, bajo pena de desacato.
A grandes rasgos, todo lo anterior apoya la idea de que en el fideicomiso público se encuentran subyacentes los principios generales del derecho público y de las finanzas públicas, a propósito del control interno y externo. El fideicomiso, a pesar de su extendido uso en el ámbito privado, no es un instrumento para que el Estado huya al derecho privado para escapar las estructuras y parámetros públicos del control republicano democrático de sus actuaciones.
Recordemos que el Estado no es ni debe manejarse como una empresa privada, pero, tampoco esto impide que el Estado sea promotor, innovador y emprendedor a favor del bienestar y del sector privado. Sin embargo, no debe hacerlo utilizando figuras jurídicas que reduzcan o hagan inefectivas el control público sobre las actuaciones estatales.