La actividad bancaria se remonta a tiempos inmemorables se estima que la banca nace concomitantemente con la organización de la humanidad, es decir, que esta es tan antigua como la misma, puesto que, con el surgimiento de la humanidad y las mentes despiertas, nace la necesidad de hallar alguien que patrocine y/o financie aquellas ideas brillantes y proyectos que los grandes inventores tenían pero que no contaban con los recursos para realizarlas.
Según las fuentes consultadas, para el Siglo IV a.c. en varias ciudades de la civilización griega se edificaron bancos públicos, los cuales eran administrados por funcionarios especializados y con conocimientos en el área, cuyo oficio además de dar crédito y cambio, integraba la recaudación de impuestos y acuñación de monedas. Más adelante durante los primeros años del imperio romano se construyen bancos tanto públicos como privados enfocados principalmente en el fomento a la actividad de la agricultura. Es así como, el oficio del derecho, tan antiguo como las primeras civilizaciones, contribuye a que en el siglo VI, durante la época de justiniano, nazcan las primeras regulaciones bancarias y es en este entonces cuando son introducidas las tasas de interés a las transacciones bancarias.
Un banco en términos económicos “es un tipo de entidad financiera de crédito cuyo principal fin es el control y la administración del dinero, por medio de distinto servicios ofrecidos como el almacenaje de grandes cantidades de dinero, realización de operaciones financieras o la concesión de préstamos o créditos, entre otros” (Galán, 2020), actualmente su práctica es la recogida de capitales de diferentes individuos o empresas que depositan su confianza y sus recursos en el mismo, por medio de cuentas de ahorros o cuentas corrientes; por lo que al hablar de intermediación financiera a luz de la Ley No.183-02 “es la captación habitual de fondos del público con el objeto de cederlos a terceros, cualquiera que sea el tipo o la denominación del instrumento de captación habitual…” describe en definitiva la labor habitual que desarrollan los bancos comerciales, ya sean privados o públicos.
En virtud de esta ley en su Art. 34 se consideran entidades de intermediación financiera a los Bancos de Ahorro y Crédito y Corporaciones de Crédito, las entidades no accionarias de Ahorro y Préstamos y las Cooperativas de Ahorro y Crédito que realicen intermediación financiera, en ese mismo contexto establece que estas mismas pueden ser públicas o privadas, accionarias y no accionarias.
En ese mismo tenor añadimos que, con el paso del tiempo los bancos se han diversificado pasando de ser lugares de depósito de dinero y de emisión de certificados, hasta tener funciones de control monetario, emisión de préstamos y créditos, depósito de capitales, emisión y comercialización de productos financieros simples y complejos como una cuenta remunerada o un derivado financiero. Uno de los cambios apreciables es el tratar de equilibrar la balanza entre la emisión de préstamos y mantenimiento del dinero de los clientes ofertando los productos como lo son el leasing o renting y el factoring, esto se debe principalmente a que su negocio hoy día se concentra en la captación de dinero o pasivo y el préstamo de ese dinero a clientes a un tipo de interés mayor.
Es por ello que el Estado ha tenido que asegurar el control y la dirección de los bancos y en algunos países hasta han llegado a nacionalizarlo convirtiéndose el mismo Estado en banco, y es así como para garantizar que los procederes de las entidades de intermediación financiera realicen con diafanidad sus negociaciones nace el derecho bancario o el derecho de la regulación económica.
El derecho bancario es el conjunto de reglas que conciernen a las operaciones bancarias y a las personas que realizan a título profesional el comercio bancario. También puede ser definido como el conjunto de reglamentaciones jurídicas que rigen el ejercicio de los bancos y de las demás instituciones financieras análogas, que desempeñan una actividad de intermediación financiera y de prestación de servicios, también financieros, con recursos públicos u propios.
El Art. 2 de la Ley No. 183-02 (Ley Monetaria y Financiera que es la pieza legal principal actual que regula el sistema financiero de la República Dominicana) ha establecido que: “La regulación del sistema financiero tiene por objeto velar por el cumplimiento de las condiciones de liquidez, solvencia y gestión que deben cumplir en todo momento las entidades de intermediación financiera L.…] para procurar el normal funcionamiento del sistema en un entorno de competitividad, eficiencia y libre mercado”.
Por ende, el derecho bancario es aquel que se origina a partir del negocio de la banca y los mercados financieros que afectan al cliente final y al banco mismo, y que deberá respetar estos lineamientos para poder llevar a un buen puerto las negociaciones, por ello el derecho bancario vela por las buenas prácticas y funge como una guía que compele al buen desempeño de la actividad que ejercen los bancos. Su utilidad radica en ayudar a interpretar la actuación de este negocio, evitando los abusos de poder, la poca transparencia a los clientes, el establecimiento de salarios y bonos excesivos por parte de los consejos directivos, así como falta de cumplimiento como es el caso de la comercialización de las acciones preferentes, declaración de impuestos en paraísos fiscales y blanqueo de dinero relacionado con actividades ilícitas.
En República Dominicana actualmente el derecho bancario este compuesto por las siguientes piezas legales:
- La Constitución en la que se menciona la unidad monetaria y la función de la junta monetaria. También se conecta y tiene presencia el derecho civil, el derecho comercial y el derecho administrativo con normas legales como:
- Ley No. 183-02 Monetaria y Financiera, que establece el régimen regulatorio del sistema monetario y financiero de la República Dominicana.
- Ley No.189-11 Sobre el Mercado Hipotecario y el Fideicomiso.
- Ley No. 92-04 Sobre el Riesgo Sistemático. La cual crea el programa excepcional de Prevención del Riesgo para las entidades de Intermediación Financiera.
- Ley No.155-17 Sobre el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo. En la que se establecen los actos que tipifican el lavado de activos, las infracciones y sanciones penales que resultan aplicables.
- La Ley Orgánica del Banco Central No. 6142-62.
- La Ley No. 249-17 que modifica la Ley No. 19-00 del Mercado de Valores de la República Dominicana.
- La Ley No.2859-65. Ley de Cheques. Regula la creación y la debida forma de los cheques.
- A nivel internacional se cuenta con los “Acuerdos de Basilea” I, II, III, desde el año 1974.
Una vez abordado la raíz de nuestro tema principal no es menos cierto que, a partir de la crisis financiera y económica mundial, que actualmente estamos atravesando como resultado del COVID-19 y de las guerras en Europa[1], se hace cada vez más importante tocar el tema del buen gobierno corporativo en las entidades de intermediación financiera, cada vez se le da más importancia en todos los sectores a la adecuada gestión y buen desempeño del gobierno de estas entidades. Los inversores los clientes y el Estado exigen transparencia, buenas prácticas y comportamiento empresarial responsable. Pero: ¿Qué es o quiénes son los responsables de este buen desempeño? En el sector financiero, el gobierno corporativo se refiere a la forma en la que el Consejo de Administración y la Alta Dirección dirigen las actividades de la entidad en lo referente a:
- La fijación de los objetivos corporativos.
- La estrategia de las operaciones, la protección de los intereses de los clientes accionistas, empleados.
- La aplicación de acciones correctivas necesarias ante las dificultades por las que se pueda atravesar.
- La aplicación de mecanismos de control y equilibrio de poderes para evitar actividades inapropiadas del personal con información privilegiada o de accionistas mayoritarios.
- La garantía de seguridad y solidez de las actividades y el comportamiento de la entidad, mediante el cumplimiento normativo o compliance de las leyes y reglamentos en vigor.
En la convención de Basilea II se estableció la necesidad de que: “Todas las entidades financieras se comprometan a implementar prácticas eficaces de gobierno corporativo y códigos de ética, necesarios para mantener la confianza de ciudadanos y gobiernos en el sistema bancario, y conseguir el adecuado funcionamiento del sector y del conjunto de la economía en todo el mundo” (César Alonso, 2022).
De ser esto así, el gobierno corporativo de una entidad financiera conformado generalmente por el Consejo de directores (presidente, vicepresidente, secretario corporativo), el Comité de Auditoría, el Comité de Gestión Integral de Riesgos, el Comité de Nombramiento y Remuneraciones y el Equipo Ejecutivo, que no ejerza una labor diáfana y ética ante los usuarios del servicio, y donde se evidencie una falta de probidad en sus funciones serán pasibles de sanciones[2].
Un ejemplo de esto seria el mal manejo del “Encaje legal” (Art.67 Ley 183-02) que es una obligación de las entidades de intermediación financiera de mantener una reserva de los fondos captados, ya sea en el Banco Central o donde determine la Junta Monetaria, según lo establece la Ley Monetaria y Financiera 183-02. El cual es un recurso que permite hacer frente a situaciones de liquidez por los retiros extraordinarios -más de los habituales- de los clientes bancarios. Si por el ejemplo un miembro del Comité de Auditoría constata el retiro de capital que realiza uno de los miembros directivos de esta reserva sin autorización y sin reposición, y a sabiendas lo respalda manteniéndose en silencio se estaría eventualmente tipificando una infracción o delito del tipo penal, ya que podría a la vez llevar a la quiebra a esta entidad financiera, con semejante desfalco, por ser una herramienta que asegura la liquidez[3].
Numerosos son los delitos que han sido cometidos por las entidades de intermediación financiera nacionales e internacionales y sus dirigentes entre los que podemos mencionar están estafas, lavado de activos, organización de fraude fiscal, fraude corporativo, operaciones con información privilegiada o manipulaciones entre otros, todas estos actualmente comprendidos en nuestras regulaciones bancarias actuales.
Por tanto, la Ley 183-02 establece en su sección IX el régimen de Infracciones y sanciones que penaliza la mala gestión de la actividad bancaria, sin menos cabo de los delitos expresados en las legislaciones penales y las compensaciones del régimen de responsabilidad civil, la ley recoge la extensión y la compatibilidad de las infracciones resaltando que la potestad sancionadora administrativa será independiente de la eventual concurrencia de los delitos o faltas de naturaleza penal, sin embargo aquí ocuparemos los delitos que integran el Art. 80 de esta ley y sus respectivas sanciones :
El Art.80 resalta un grupo de delitos y sus sanciones que son de nuestro sumo interés por la frecuencia u la facilidad con la que se cometen y de los cuales hemos tenido experiencia en la historia reciente de nuestro país, el mismo plantea lo siguiente:
“Serán condenadas por los tribunales penales competentes de la República con multas de quinientos mil pesos (RD$500,000.00) a dos millones quinientos mil pesos (RD$2,500,000.00) y penas de tres (3) a diez (10) años de prisión, las personas que cometan las infracciones que se detallan a continuación:
Las autoridades, funcionarios y personal de la Administración Monetaria y Financiera, y los funcionarios, empleados, accionistas, directores, administradores y funcionarios de las entidades de intermediación financiera y demás entidades sujetas a regulación en virtud de la presente Ley, así como cualquier persona física o jurídica, que conscientemente:
Difundan por cualquier medio falsos rumores u organicen campañas difamatorias relativas a la liquidez o solvencia de una o varias entidades de intermediación financiera y la estabilidad del mercado cambiario.
Divulguen o revelen cualquier información de carácter reservado o confidencial sobre las operaciones de la Administración Monetaria y Financiera o sobre los asuntos comunicados a ésta, o se aprovecharen de tales informaciones para su lucro personal, no estando comprendidos dentro de estas infracciones los intercambios de informaciones a los cuales está obligada la Administración Monetaria y Financiera en virtud de esta Ley y otras disposiciones legales vigentes al momento de la entrada en vigor de la presente Ley.
Los que infrinjan las disposiciones del Artículo 25, literal d), de la presente Ley, los que se asocien con ellos directa o indirectamente, y los que rehusaren recibir los billetes y las monedas nacionales por su valor facial. (d)Protección Legal. Queda prohibida a toda persona física o jurídica, nacional o extranjera, la emisión, reproducción, imitación, falsificación o simulación total o parcial de billetes y monedas de curso legal, por cualquier medio, soporte o forma de representación, sin perjuicio de lo establecido en el literal a) de este Artículo. Quienes incumplan lo dispuesto en este literal serán sancionados por el Banco Central, con independencia de la sanción penal que corresponda, mediante el decomiso de los billetes y monedas reproducidos, imitados, falsificados o simulados, así como del producto de las infracciones indicadas anteriormente y una multa por importe igual a diez (10) veces el valor facial que dichos billetes y monedas tendrían en caso de haber sido legalmente emitidos. La Junta Monetaria dictará un Reglamento para prevenir y sancionar la violación del presente literal.)
Los miembros del Consejo de Directores, funcionarios, auditores y empleados de las entidades de intermediación financiera que alteren, desfiguren u oculten datos o antecedentes, libros, estados de cuentas, correspondencias u otros documentos o que consientan la realización de estos actos y omisiones con el fin de obstaculizar, dificultar, desviar o evadir la fiscalización que corresponda efectuar a la Superintendencia de Bancos.
Los miembros del Consejo de Directores, funcionarios, auditores y empleados de las entidades de intermediación financiera que a sabiendas hubieren elaborado, aprobado o presentado un balance o estado financiero adulterado o falso, o que hubieren ejecutado o aprobado operaciones para encubrir la situación de la institución.
Los accionistas, directores, gerentes, funcionarios y empleados de una entidad de intermediación financiera que sea sometida al procedimiento de disolución, en los casos siguientes:
1) Si hubieren reconocido deudas inexistentes con el fin de vaciar patrimonialmente la entidad.
2) Si hubieren simulado enajenaciones, en perjuicio de los depositantes y otros acreedores.
3) Si hubieren comprometido en sus negocios los bienes recibidos en calidad de depósito en virtud de un mandato legal, conforme a las normas establecidas.
4) Si conociendo la resolución de disolución de la entidad, hubieren realizado algún acto de administración o disposición de bienes.
5) Si dentro de los treinta (30) días anteriores a la resolución de disolución, hubieren pagado a un acreedor o depositante en perjuicio de los demás, anticipándole el vencimiento de una obligación.
6) Si hubieren ocultado, alterado, falsificado o inutilizado los libros o documentos de la entidad y los demás antecedentes justificativos de los mismos.
7) Si dentro de los sesenta (60) días anteriores a la fecha de la resolución de disolución, hubieren pagado intereses en depósitos a plazos o cuentas de ahorro a tasas considerablemente superiores al promedio vigente en el mercado en instituciones similares, o hubieren vendido bienes de sus activos a precios notoriamente inferiores a los del mercado, sin la aprobación previa de la Superintendencia de Bancos, o empleando otros medios ruinosos para proveerse de fondos.
8) Si hubieren formalizado contratos en perjuicio de la entidad de intermediación financiera con personas vinculadas.
9) En general, siempre que hubieren ejecutado dolosamente una operación que disminuya los activos o aumente los pasivos de la entidad. Las enajenaciones, traspaso, establecimiento de gravámenes y otras cesiones de derechos, realizados treinta (30) días antes del sometimiento a los tribunales, podrán ser impugnados y declarados fraudulentos y en consecuencia serán nulos frente a los terceros.
En un artículo realizado por el Prof. Eric Toussaint de la Universidad de Lieja, para ¡Basta! Periódico independiente, manifiesta que mundialmente los bancos y sus dirigentes han sido protagonistas de numerosos delitos, pero que, sin embargo, han quedado impunes y que muchos de estos bancos ni tan siquiera han perdido su licencia para operar o han sido desmantelados por decisión judicial, a pesar de algunas escasas excepciones. Haciendo uso de la expresión “ Too Big To Fail” indica que se ha adoptado una nueva doctrina que se resume en dicha frase que en español se lee como “Demasiado grandes para ser condenados” refiriéndose a la impunidad de la que gozan las grandes corporaciones bancarias y entre los casos más controvertidos menciona el caso del fracaso bancario del gigante estadunidense “Lehman Brother”en el 2008, siendo la mayor quiebra bancaria constatada en los anales de la historia de los Estados Unidos, Toussaint expresa que ningún banco fue cerrado, ni le fue retirada su licencia más sino que el juez de las bancarrotas aprobó su venta, apoyándose así en esto para dar razón al argumento “Too Big To Fail”..
De nuestra parte, debemos diferir en cuanto a unos de los argumento presentados por este Profesor, en cuanto a la exclusividad de la justicia que le confiere a Islandia en el mundo, puesto que, no solo en Islandia se ha hecho justicia corporativa, donde se han condenado a 3 dirigentes de bancos, sino que República Dominicana, país del continente americano, se enaltece en decir que no admitimos impunidad al delito bancario, y para muestra un botón : En el año 2007 fue sentenciado a 10 años de prisión y la multa pecuniaria del pago de 100 salarios mínimos (US$ 11.475.31 DOLARES al momento de la condena) e incautación de sus bienes los cuales fueron subastados, al Ex-Presidente Ejecutivo del desaparecido Banco Intercontinental, Baninter, Ramon Báez Figueroa por el delito de “Abuso de Confianza”, no obstante, según las pruebas del ministerio público dominicano el señor se adjudicó sumas superiores a los RD$ 16 mil millones de pesos (unos US$ 800 millones de dólares del 2002) de una manera ilícita.
Y modo de reflexión, debemos de decir que este hecho no hubiera sido posible de ser desmantelado sin la existencia de la normativa jurídica que regula el mercado bancario y sin el cumplimiento que realizan de la ley y los reglamentos existentes por los órganos que velan porque la banca realice actos diáfanos, como lo son la Junta Monetaria y Financiera, la Superintendencia de Bancos, la Superintendencia de Valores y el Banco Central de la República Dominicana. De ahí la importancia de la regulación económica de esta actividad, ya que sin un marco legal las operaciones permanecerían detrás de una cortina de humo de difícil visibilidad.
[1] La invasión rusa a Ucrania representa un choque significativo para la economía mundial, que se produce al tiempo que la región de América Latina y el Caribe aún se está recuperando de la pandemia. Puede desacelerar el crecimiento y provocar una crisis de seguridad alimentaria en algunos países de la región. Si bien se espera que el impacto directo en el comercio sea limitado, las consecuencias indirectas probablemente sean muy relevantes, aunque heterogéneas entre países. Giordano, Paolo; Michalczewsky, Kathia, The trade fallout of the war in Ukraine on Latin America and the Caribbean, Revista . Jul.2022. DOI: http://dx.doi.org/10.18235/0004336
[2] La ley No. 183-02 en la sección X establece que serán pasibles de ser sancionados quienes ostenten cargos de administración o dirección en las mismas, que infrinjan lo dispuesto en esta Ley o en los Reglamentos dictados para su desarrollo, incurrirán en responsabilidad administrativa sancionable(…) La misma responsabilidad será exigible a las personas físicas y jurídicas que posean participaciones significativas en el capital de las entidades de intermediación financiera y a quienes ostenten cargos de administración o dirección en las personas jurídicas que participen significativamente en el capital de dichas entidades de intermediación financiera, siempre y cuando comprometan su responsabilidad personal. El régimen previsto en esta Sección se aplicará también en lo pertinente a las oficinas de representación, sucursales y filiales de entidades extranjeras. Este régimen también se aplicará en lo pertinente a quienes realicen materialmente actividades de intermediación financiera, sin estar autorizados para ello de conformidad con lo dispuesto en esta Ley.
[3] Por ejemplo, a inicios de la llegada del coronavirus a nuestro país (en marzo del presente año), la entidad monetaria dispuso la liberación de recursos del encaje legal en moneda nacional por un monto de RD$ 30,133.4 millones, equivalente al 2.7% del coeficiente requerido, y en moneda extranjera por un monto de US$222.4 millones, equivalente al 2.5%, como forma de canalizar nuevos préstamos a diferentes sectores productivos y hogares afectados por la crisis generada por la pandemia, incentivando con esto al consumo y la inversión. Si analizamos todo lo expuesto, la aplicación del Encaje Legal no solo funciona como un mecanismo para regular la cantidad de dinero que circula en la economía de los países, sino que igualmente sirve como una herramienta de reserva de liquidez.