Debo confesar que el análisis de este tema es sensible: de una parte, tenemos a los empresarios del sector que diariamente enfrentan el impacto económico en los márgenes de beneficios en las obras debido al alza de los costos directos e indirectos que inciden sobre el precio de venta final de un inmueble. Y, por el otro lado, tenemos un asunto de orden público desde dos aristas: a) el derecho a la vivienda que, además de ser un derecho constitucional, el Estado está llamado a hacerlo efectivo fijando las condiciones necesarias para ello. b) desde el punto de vista de protección al consumidor, donde el Estado debe garantizar el desarrollo económico en un ambiente de libre competencia y amparado en precios justos y estables, según lo establece la Ley General de Protección de los Derechos al Consumidor o Usuario.
El Índice de Costos Directos de la Construcción de Viviendas (ICDV), es una herramienta estadística elaborada por la Oficina Nacional de Estadística (ONE) y la Asociación de Constructores y Promotores de Vivienda (ACOPROVI), que permite conocer las variaciones mensuales que experimenta el costo de la construcción de cuatro tipos de viviendas: unifamiliar de 1 y 2 niveles, y multifamiliar de 4 y 8 niveles o más, en el Distrito Nacional y la provincia de Santo Domingo. El ICDV parece representar el punto de equilibrio entre los intereses públicos y privados que componen este importante tema y que aborda una realidad irrefutable: los costos directos de la construcción avanzan a un paso avasallante impactando de forma directa el precio de venta final de los inmuebles adquiridos mediante Contrato de Promesa o Contrato de Venta Condicional.
Aunque el ICDV es una herramienta utilizada por muchos Constructores desde hace más de una década, el aumento de los costos de materia prima por la escasez que originó la suspensión de fabricación de algunos productos durante la pandemia o la guerra entre Ucrania y Rusia; así como la compleja situación logística y de transporte que se originó tras estos acontecimientos, han confirmado la relevancia y la necesidad de hacer referencia a este índice para justificar el aumento de precio en las negociaciones inmobiliarias.
Para iniciar este tema lo más importante es hablar sobre la naturaleza de las contrataciones y la autonomía de la voluntad. El Art. 1134 del Código Civil dispone que “las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de Ley para aquellos que la han hecho”, esto quiere decir que el contrato es la Ley entre las partes y que, en principio, lo que estas pacten tiene validez. Sin embargo, para que exista un contrato válido es necesario que se den 4 condiciones: 1) el consentimiento de las partes; 2) su capacidad legal para contratar; 3) un objeto cierto que es la cosa que una parte se obliga a dar, o que una parte se obliga a hacer o a no hacer; 4) una causa lícita en la obligación, es decir que aquello sobre lo que las partes pactan no recaiga sobre algo ilegal o que atente contra el orden público y las buenas costumbres.
En lo que respecta a la venta y a la promesa, los Art. 1583 y 1589 del Código Civil disponen que la promesa de venta vale venta y que esta se hace perfecta entre las partes tan pronto se pongan de acuerdo entre la cosa y el precio. En ese sentido, el precio es un elemento esencial en este tipo de contratos, disponiéndose además que este deba determinarse y fijarse por las partes (Art. 1591 del Código Civil) o someter el precio al arbitraje de un tercero (Art. 1592 del Código Civil). La aplicación de cláusulas contractuales que hagan referencia al ICDV, fungirían como un árbitro para la determinación del precio final, pues el método en que se calcula esta herramienta estadística está regulado por el sector público y privado, rindiendo honor al carácter de orden público que rigen los asuntos relacionados a la vivienda y a la protección del consumidor, y a la vez representando a los empresarios del sector.
Además de las disposiciones contenidas en el Código Civil Dominicano, la Ley No. 358-05 que regula la Protección de los Derechos al Consumidor o Usuario dispone el marco legal para la adquisición de productos, entre los que se encuentran los bienes inmuebles. En ese sentido, y en lo que respecta al precio, el Art. 53 de esta Ley señala que en las operaciones de venta a crédito el proveedor deberá consignar, bajo pena de sanción o multa, los detalles de cualquier cargo adicional o gasto extra, si lo hubiere, en la venta de cualquier tipo de producto. Esto significa que, en un Contrato de Promesa de Compraventa o Venta Condicional de inmueble, la Constructora podrá consignar que habrá una variación en el precio si se dan ciertas condiciones, sin embargo, deberá contar con un parámetro medible, referencial y cierto.
Dicho esto, y sin contar con un porcentaje de aumento previamente establecido como el ICDV, o un porcentaje referencial que establezca un tope; si el comprador no está de acuerdo con el aumento e incoa una denuncia o reclamación ante Pro-Consumidor, las probabilidades de que esta entidad invalide la cláusula de aumento y permanezca el precio original pactado son muy altas; todo ello considerando que el primer artículo de la Ley No. 358-05 dispone que la misma siempre será interpretada de la forma más favorable para el consumidor.
Es importante destacar que las disposiciones legales sobre los derechos de los consumidores son de orden público, por lo que no pueden ser derogadas por convenciones particulares. En ese sentido, contar con herramientas de determinación de precios que sean transparentes, públicas y objetivas es indispensable para evitar la interpretación de la cláusula de aumento como abusiva por parte de Pro-Consumidor. En este caso, el ICDV parecería ser la manera más segura de mitigar el impacto del aumento de los costos de construcción por parte de las Constructoras, toda vez que parecería ser la opción menos refutable y más justa para ambas partes.
En la redacción y revisión de contratos en materia de compraventa inmobiliaria, así como en las negociaciones con las Constructoras para la aplicación del aumento en el precio de venta, me he enfrentado a varios argumentos ante la carencia de una cláusula clara de aumento de precio. Estas han sido las más comunes:
- Aplicación de aumento del precio de venta alegando fuerza mayor: La fuerza mayor es la circunstancia exterior, imprevisible o inevitable que afecta el cumplimiento de obligaciones. En ese sentido, ver el aumento en el precio de venta producto de los aumentos en los costos directos de la construcción como algo de “fuerza mayor” no obliga al comprador a aceptar el nuevo precio, sino que pudiera justificar la imposibilidad del comprador de poder pagar este nuevo precio o el retraso por parte de la Constructora debido al impacto económico ocasionado por el aumento en los costos directos del sector. Es decir, afecta las obligaciones de las partes de la manera siguiente: a) en lo que respecta al vendedor a la entrega de la cosa y; b) en lo que respecta al comprador al pago del precio establecido. En ese sentido alegar esta cláusula beneficiaría más al comprador que al mismo vendedor que quiere imponer un aumento no establecido contractualmente.
- Aplicación de aumento de precio de venta en ocasión a la baja del dólar: Las negociaciones en divisas duras como el dólar estadounidense son una práctica común que aplica no solo para inmuebles, sino para otros productos o servicios comercializados en República Dominicana. Si bien las partes pueden contratar en la moneda que estimen pertinente, éstas solo pueden establecer una variación en el precio en lo que respecta a la tasa de cambio; no pudiendo alegar que la pérdida en el valor de la moneda es una causa de aumento en el precio, en especial si no fue contemplado inicialmente en el Contrato.
Desde el punto de vista legal, la referencia más segura para aplicar variaciones al precio de venta de un inmueble es incluir la cláusula de aumento haciendo referencia al ICDV considerando que es una herramienta de medición que sirve como sometimiento del precio al arbitraje de un tercero según lo que dispone el Art. 1592 del Código Civil; contrario a un sistema de medición interpretativo que sería fácilmente derogable por parte de Pro- Consumidor. Ahora bien, la aplicación de cualquier cláusula de variación del precio de venta tiene límites, pues tratándose el aumento de los costos directos de la construcción un asunto que excede la voluntad de ambas partes, es importante considerar las siguientes recomendaciones:
- Establecer en el Contrato de Compraventa la cláusula de aumento haciendo referencia al ICDV o un porcentaje determinado contractualmente de una manera clara y específica.
- En caso de utilizar el ICDV o un porcentaje específico, establecer en el Contrato la forma en que se calculará y aplicará, así como el impacto que tendrá en el precio final de la compraventa.
- No hacer del contrato de compraventa un Contrato de Adhesión, es decir, permitir al comprador que haga las enmiendas que estime pertinente a la hora de negociar la venta, a los fines de que no pueda alegarse la imposición de cláusulas abusivas. Asimismo, documente el haber concedido la garantía de este derecho por escrito. : Enviar contrato por correo al cliente y colocar en el texto del correo que lo envía para su revisión y comentarios, en lugar de solo contar con la firma del contrato como señal de aceptación por parte del comprador.
- No aplicar al comprador cláusulas penales ante la imposibilidad de pagar el nuevo precio, pues al tratarse el aumento por causas que exceden la voluntad de ambas partes, el incumplimiento de pago por parte del comprador estaría justificado por el aumento si se considera el mismo como fuerza mayor. En ese sentido, la mejor recomendación sería la de rescindir el contrato, sin penalidad para el comprador, o negociar con el comprador a través de facilidades de pago o gestión de financiamiento. Aunque Pro-Consumidor no se ha pronunciado al efecto, la legislación que rige la materia tiene argumentos suficientes para evitar que se aplique una penalidad por la modificación de un elemento tan fundamental en el Contrato como el precio, si no está previamente establecido en el Contrato.
En definitiva, ¿qué es ilegal a la hora de aplicar un aumento en el precio de venta de un inmueble? Pretender imponer cualquier variación en el precio sin que esté debidamente contenido en el contrato de promesa de compraventa, a menos que el comprador acepte el nuevo precio por escrito.
Recomendaciones:
En países como Panamá, la entidad homóloga a Pro-Consumidor en República Dominicana denominada Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia, tiene una Unidad de Análisis de Aumento de Costos que se encarga de la validación de aumento de costos por parte de consumidores que han sido notificados sobre el incremento en el precio de su vivienda. Estas solicitudes pueden hacerse accediendo a la página web de esta entidad de una manera rápida y sencilla.
En el marco de las obligaciones que dispone el Art. 19 de la Ley de Protección al Consumidor en República Dominicana, recae sobre la Dirección Ejecutiva de Pro-Consumidor la organización de un sistema de orientación a los consumidores y usuarios relativo al comportamiento de los precios de productos en los distintos mercados, por lo que la implementación de un sistema que opere similar al de la Unidad de Análisis de Aumento de Costos existente en Panamá, sería un método de dotar de legitimidad y transparencia la aplicación del aumento de costos, trayendo seguridad jurídica para todas las partes involucradas en el contrato de compraventa inmobiliaria.