Continuando con el análisis de la sentencia TC/0526/21, donde cambio de precedente sobre el control a posteriori de los tratados internacionales. Hay que decir que el Estado nacional se conformó un conjunto de normas fundamentales, a través de la Constitución política. Esas normas consagraron principios como soberanía, principios de no intervención, autodeterminación de los pueblos, ampliados por las resoluciones de las Naciones Unidas. Los sistemas jurídicos nacionales elaboran normas a través sus órganos, no solo para su incorporación. Para los dualistas esto resulta impensable debido a que conformaron una visión esquizofrénica del derecho que aislaba en compartimientos estancos el ordenamiento interno del ordenamiento internacional. (Travieso, Juan A. p.113)
Si el Estado tiene la capacidad de hacer o no hacer una cosa, lo hace ,en base a su competencia interna y reconociendo el derecho internacional, ¿quién es el único que tiene capacidad para transferir y reconocer derecho en el marco de la soberanía? El Estado en principio no está obligado a nada, su obligación se origina en un acto voluntario, porque el Estado tiene la capacidad de hacer una cosa o no hacerla, en principio su obligación es voluntariamente, pero su voluntariedad implica que asume una obligación internacional del Estado, de la que se deriva un régimen de consecuencias como lo es la responsabilidad internacional y el incumplimiento de esas responsabilidades generan un régimen de consecuencias.
El problema de jerarquía en las normas nacionales e internacionales es donde tenemos que ver el elemento integrador, el elemento unificador y el elemento procesal internacional. Si conforme a la Constitución reconocimos y dimos mandatos, entonces acogiendo al control de constitucionalidad conforme a esa Constitución tenemos que actuar. Si ese mandato en algún momento resulta contradictorio a la Constitución son los poderes internos de los Estados los que tienen que dar solución, a través de la modificación constitucional.
La Escuela Monista de Hans Kelsen abordó este tema en su obra Teoría Pura del Derecho para referirse a la unidad del Derecho internacional y del Derecho interno. Para Kelsen existe solo un derecho interno organizado que primordialmente reconoce una funcionabilidad, una aplicación de las normas internas. Considera que solo existe un derecho interno, del que el derecho internacional es una ramificación del derecho interno. Esto obedece a la etapa de la primera fase su pensamiento sobre este tema, en la que no comprende su etapa evolutiva, posteriormente donde reconoce la evolución del pensamiento respecto del monismo.
Posteriormente Kelsen cambiaría su visión sobre la relación del derecho interno y el derecho internacional cuando dice: Estas diferencias sólo dos. La primera es que los dominios de validez del derecho internacional son en principio ilimitado, mientras que la legislación nacional diseñado como la ley de un Estado, tiene sólo para territorio y por un período determinado. Segundo es la centralización relativa del pasante derecho interno.
El jurista Germán J. Bidart Campos, sostiene esta línea de análisis al estatuir: Basando sus argumentos en el principio par in parem non habet imperium(un igual no tiene poder sobre el gobierno) y en una supuesta debilidad o pérdida de contenido que desvirtuaría la naturaleza misma de la Constitución, como norma fundamental emanada del poder constituyente soberano, si los tratados se incorporaran al derecho interno en forma directa por la sola voluntad de los órganos del poder constituido, estas posiciones doctrinarias rechazaron la posibilidad de otorgar jerarquía superior, o al menos igual, al Derecho Internacional en relación con el Derecho Constitucional. Siguiendo esta línea argumentativa, el dualismo sostiene que para que un tratado debidamente ratificado ingrese al derecho nacional es necesario que se produzca su novación en ley interna por decisión expresa del órgano legislativo competente. (Bidart Campos, Germán J. Constitución y Derechos Humanos…, p.97)
Es lo que se llama el proceso de aprobación interna de los tratados internacionales, los cuales pueden seguir diferentes vías como un control previo de constitucionalidad, procedimientos procesales de aprobación por la existencia previa de la ley, el control por referéndum por las obligaciones internacionales puede afectar la soberanía y la independencia del Estado.
La jurisprudencia nacional consolida el orden interno de los Estados en materia de derecho, procurando dar consistencia a los sistemas jurídicos nacionales, como el caso de la sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana. (Sentencia SCJ Ministerio Jesús es Sanidad y Vida Eterna, Inc. y compartes.)
En el derecho internacional, las vías procesales quedan abiertas dependiendo del carácter del conflicto, por lo tanto, la competencia no es estrictamente piramidal como en el de derecho interno. Las aplicaciones de sanción para lograr la efectividad en el derecho internacional de las sentencias dependen de los órganos colectivos como el Consejo de Seguridad, o de instituciones suprarregionales. Para imponer sanciones y garantizar su eficacia en contra de un Estado responsable, en ocasiones no se apela a ninguno de estos medios sino a la negociación diplomática para que, interpretando el fallo, los Estados parte puedan ponerse de acuerdo procurando una solución negociada.
La jurisprudencia internacional ha resuelto importantes casos en la medida en que han ido surgiendo los tribunales internacionales regionales, especializados o con vocación internacional. En hora buena el cambio del precedente constitucional.