A raíz de la intromisión ilícita en el teléfono de periodistas de Listín Diario por autoridades de Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre (Intrant)) en el caso del Canódromo, ha surgido un debate sobre la eficacia de los derechos fundamentales frente al acceso ilegítimo de la autoridad represiva en la intimidad personal.
Este debate se ve matizado por las implicaciones que pudieran derivarse para las libertades de expresión e información, debido al hecho de que el afectado es el matutino Listín Diario y su personal periodístico.
En el presente artículo abordaremos: i) cuáles son los elementos constitutivos del delito de acceso ilícito a un sistema electrónico y ii) sus agravantes cuando afecta a periodistas en el ejercicio de su profesión.
El TC y la intimidad
La deleznable práctica de las autoridades de entrometerse ilegalmente en la vida privada de las personas para adquirir conocimiento de ciertos elementos de su intimidad ha sido censurada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) en la sentencia TC/0200/13.
En ese precedente, el TC sostuvo que toda intervención en las comunicaciones privadas de los particulares se debe hacer bajo el principio de exclusividad judicial como requisito sine qua non.
Es decir, que para la adopción de cualquier medida que esté destinada a la intromisión de las comunicaciones de las personas debe observarse el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) la existencia de una ley que establezca los procedimientos de intervención, la cual debe apegarse a las limitaciones contenidas en la Carta Fundamental; ii) la intervención debe ser dispuesta por una ordenanza emitida por un juez competente, y, iii) la ordenanza del juez debe estar debidamente motivada, por involucrar dicha intervención, en principio, una transgresión al derecho del secreto y privacidad de las comunicaciones (TC/0200/13).
Intromisiones ilegítimas
El derecho a la intimidad es consagrado en los artículos 11, 12 y 17 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), respectivamente. Estos instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos establecen que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o su reputación. Además, prescriben que quien sufra estas intromisiones tiene derecho a la protección de la ley.
En la Constitución dominicana, el artículo 44.3 “reconoce la inviolabilidad de la correspondencia, documentos o mensajes privados en formatos físicos, digital, electrónico o de todo tipo. Sólo podrán ser ocupados, interceptados o registrados, por orden de una autoridad judicial competente, mediante procedimientos legales en la sustanciación de asuntos que se ventilen en la justicia y preservando el derecho de lo privado, que no guarde relación con el correspondiente proceso. Es inviolable el secreto de la comunicación telegráfica, cablegráfica, electrónica, telemática o la establecida en otro medio, salvo autorización otorgada por juez o autoridad competente, de conformidad con la ley”.
En el orden legislativo, el Código Procesal Penal, así como las leyes No. 172-13, sobre Protección de Datos de Carácter Personal, No. 153-98, de Telecomunicaciones, y No. 53-07, de Crímenes y Delitos de Alta Tecnología, configuran los ámbitos protectorio yrepresivo de este derecho.
En el supuesto de autorización del artículo 192 del Código Procesal Penal para la intromisión legal en el curso de una investigación de un delito por parte de la autoridad represiva, los derechos fundamentales que se pudieran afectar serían: i) la intimidad personal (art. 44 constitucional), ii) el derecho a la autodeterminación informativa en el aspecto de la protección de datos (art. 44.2), y, iii) el secreto de las comunicaciones (art. 44.3).
Ley de Delitos Electrónicos
La Ley 53-07, de Crímenes y Delitos de Alta Tecnología prescribe en su artículo 6 que, “el hecho de acceder a un sistema electrónico, informático, telemático o de telecomunicaciones, o a sus componentes, utilizando o no una identidad ajena, o excediendo una autorización, se sancionará con las penas de 3 meses a un año de prisión y multa desde una vez a doscientas veces el salario mínimo”.
Si resultare la supresión o la modificación de datos contenidos en el sistema, o indebidamente se difundan datos confidenciales, las penas se elevarán desde un año a tres años de prisión y multas desde dos hasta cuatrocientas veces el salario mínimo.
El acceso ilegítimo a los datos contenidos a un dispositivo electrónico (celular o computadora) se puede materializar de distintas maneras: i) mediante la aprehensión violenta del dispositivo electrónico (caso Listín Diario), ii) por diligencia debidamente avalada por orden de juez competente y, iii) por acceso al contenido de un sistema informático sin necesidad de acceder a la aprehensión física del equipo, a través de registros remotos.
En esta última circunstancia, el artículo 19 de la Ley 53-07 observa que, “el uso, sin causa legítima o autorización de la entidad legalmente competente, de sistemas electrónicos, informáticos, telemáticos, de telecomunicaciones, o dispositivo que pueden servir para realizar operaciones que atenten contra la privacidad en cualquiera de sus formas, se sancionará con la pena de seis meses a dos años de prisión y multas de cinco a cincuenta veces el salario mínimo”.
Tipicidad del delito
En el análisis de tipicidad de la infracción, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia determinó en abril del 2022 que los elementos constitutivos del delito son los siguientes: i) debe provenir de un sujeto activo (particular o estatal) “sin autorización” para acceder a un sistema informático o que teniéndola decide conscientemente mantenerse conectado más allá de lo autorizado; ii) debe ser hecha en contra de un sujeto pasivo que es la persona jurídica o natural titular del sistema informático, y iii) lesiona bienes jurídicos titulados, entre ellos, la información, los datos y la intimidad, por lo que ha sido reconocido como un tipo penal pluri-ofensivo.
Asimismo, esa línea jurisprudencial ve otro cuatro elementos tipificantes en las siguientes circunstancias: iv) sólo admite el dolo en el actuar del ciberdelincente; v) es un delito de mera conducta, por cuanto la sola intromisión en una red informática, en las condiciones establecidas en este tipo penal, afecta el bien jurídico tutelado; vi)contempla 2 verbos rectores: acceder y mantener, y vii) como ingrediente normativo, exige que el sujeto activo de la acción: a) acceda en el sistema informático sin autorización, b) aún cuando teniendo el permiso del titular legítimo del derecho, se mantiene dentro del mismo, excediendo las facultades otorgadas.
Violación del fuero periodístico
El caso del teléfono de los periodistas de Listín Diario adquiere una connotación especial al tratarse de profesionales de la información que se encuentran en el ejercicio de su labor.
Además del derecho a la intimidad, se pudieron haber afectado con el despojo del dispositivo-celular: i) el secreto de fuente, en el supuesto de que la autoridad accediera a información reservada del periodista; ii) la censura directa, configurada por el borrado del contenido del equipo, y, iii) la garantía institucional de la libertad de información, consignada por el artículo 49 de la Constitución.