Soy aficionada al jazz. La genialidad del jazz consiste en la capacidad del intérprete de improvisar sobre la base de un tema principal.
Siempre he sentido que se puede hacer una analogía entre el arte y el derecho, pues lejos de ser sólo lectura literal de leyes acumuladas en libracos polvorientos, el derecho es tan rico como la capacidad de su intérprete para analizar.
El estudio de la interacción de la Ley de Defensa de la Competencia No.42-08 con la regulación del sector eléctrico, equivale a escuchar Kind of Blue de Miles (https://www.youtube.com/watch?v=ylXk1LBvIqU&list=RDEM0oHMqbcZ6-H-ZGYZ0dLITw&start_radio=1&rv=kgRcCyey1hM&ab_channel=MilesDavisVEVO). La ley viene siendo el tema musical principal, y la improvisación del jazzista correspondería a las interpretaciones que el analista hace de la ley.
El Art.20 de la Ley 42-08, se refiere a la relación del PROCOMPETENCIA con los reguladores del mercado, en virtud del cual, en el supuesto de la emisión de actos administrativos regulatorios de efecto general, así como en el supuesto de la emisión de actos sancionatorios de efecto particular, los reguladores deberán consultar a PROCOMPETENCIA, cuando el objeto del acto se relacione al objeto de la Ley 42-08, es decir con la defensa y promoción de la libre competencia.
Este rol consultivo de PROCOMPETENCIA expresamente definido por la Ley General de Defensa de la Competencia, a nuestro entender no es limitativo.
Siendo la Ley No.42-08 de carácter general para todo lo que se refiera a la libre competencia y a la competencia desleal, es lógico concluir que la misma posee carácter supletorio en materia de competencia respecto de las leyes sectoriales, de manera que, en el supuesto de silencio, oscuridad o ambigüedad de la ley sectorial en asuntos de competencia, se debería aplicar la Ley General de defensa de la Competencia.
El precio de la energía, tanto en su compra mayorista, como en las tarifas a los usuarios finales, es un tema crítico, especialmente ante la inestabilidad de los precios de los combustibles fuente de generación eléctrica. Reflexionar sobre la utilidad de una aplicación proactiva de la Ley No.42-08 General de Defensa de la Competencia es una tarea oportuna y acuciante.
Veamos por ejemplo la compra de energía en el mercado mayorista de contratos. La Ley General de Electricidad No.125-01 y sus modificaciones, dispone la obligación (Art.110), a cargo de las Empresas Distribuidoras de Electricidad, de licitar competitivamente los contratos de compra de energía a largo plazo. Sin embargo, esta ley es silente en lo atinente a las colusiones en las licitaciones de compra de energía.
Otro ejemplo podría ser en el caso de que una empresa generadora de electricidad tenga posición dominante en el mercado. La Ley General de Electricidad carece de disposiciones relativas al abuso de posición de dominio.
Corresponderá a PROCOMPETENCIA vigilar y analizar, tanto las licitaciones de compra de energía, para determinar si existe riesgo o no de colusión, como la existencia de posiciones de dominio en el mercado, asistida de la Superintendencia de Electricidad. Evitar la imposición de precios de las empresas con suficiente poder de mercado para ello, es una tarea que favorecerá que la competencia en las licitaciones de compras de energía aporten eficiencias que redunden en mejores tarifas al usuario final del servicio eléctrico.
En el escenario de que se aplique de forma supletoria la ley 142-08 a las licitaciones de compra de energía, o a una empresa generadora que abuse de su posición de dominio, surge la inevitable cuestión del órgano competente para aplicar la ley.
Ante este supuesto, podría argumentarse sobre un posible conflicto de autoridad en este escenario, sustentando que la Superintendencia de Electricidad, en su condición de regulador de los agentes del sector eléctrico pretenda atribuirse tal competencia en virtud de las atribuciones que le otorga la Ley General de Electricidad.
Sin embargo, cabe recordar que la Ley 42-08 confiere atribución exclusiva para la materia de defender la libre competencia a PROCOMPETENCIA.
Proponemos que la solución jurídica de un posible conflicto de autoridad en esta materia considere que ambas leyes, la General de Electricidad y la de Defensa de la Competencia, son leyes generales, es decir del mismo nivel. Sin embargo, La Ley de Defensa de la Competencia fue aprobada y promulgada en fecha posterior a la Ley General de Electricidad, por lo tanto, según las reglas de interpretación sobre conflicto de leyes en el tiempo, debe prevalecer la Ley General de Defensa de la Competencia, y por lo tanto los asuntos en materia de competencia deberían ser resueltos por PROCOMPETENCIA.
Esta tesis sugiere un espacio de acción para PROCOMPETENCIA en el sector regulado del negocio eléctrico que trasciende el de simples consultas no vinculantes. Definitivamente se trata de un tema de políticas de competencia que PROCOMPETENCIA deberá decidir cómo abordar de forma coordinada con la Superintendencia de Electricidad, y se requerirá de la adopción de normas que clarifiquen la aplicación de la ley.
La iniciativa de articular formas de impulsar la prevalencia de los principios de competencia en estos sectores regulados genera oportunidades inmensas para que PROCOMPETENCIA intervenga de forma proactiva y estratégica en los sectores regulados de la economía para promover mercados competitivos en la República Dominicana. Y después, escuchar la trompeta de Miles en Blue in Green.