Entre los fideicomisos nominados previstos en la Ley No. 189-11, el fideicomiso de planificación sucesoral ha sido uno de los menos adoptados en la práctica. Esto resulta irónico pues en el caso del homólogo anglosajón del fideicomiso, el “trust”, la situación es al revés pues el “trust” está primero asociado al “estate planning” y luego se visualiza para otros usos como los predominantes en estas latitudes (e.g. fideicomiso de inversión inmobiliaria y de desarrollo inmobiliario).
La falta de interés en el fideicomiso de planificación sucesoral corresponde a diferentes causas, algunas legales y otras fácticas. De entrada, por ejemplo, para gran parte de la población dominicana es prohibitivo pagar los honorarios del fiduciario y otros gastos asociados al mantenimiento del fideicomiso. Este primer factor se pudiese contrarrestar si se permitiera la designación de un fiduciario persona física para este tipo de fideicomiso, así como se permite en otras jurisdicciones. En esas otras jurisdicciones, el fideicomitente usualmente nombra como fiduciario a un familiar cercano, su abogado, su contador de confianza, etc., sin perjuicio del régimen de responsabilidad impuesta al fiduciario, el cual se mantiene igual. Sin embargo, en la República Dominicana el fiduciario debe ser imperativamente una persona jurídica específicamente facultada para operar como fiduciario (e.g. sociedades con el fin exclusivo de fungir como fiduciarios, bancos múltiples, etc.), lo cual de entrada implica que el fideicomiso de planificación sucesoral se ve perjudicado debido a los costos inherentes a dicho fideicomiso. También cabe señalar que este tipo de fideicomiso debe ser constituido mediante acto auténtico lo cual, en estos tiempos, resulta impráctico y únicamente incrementa los costos sin aportar mayor seguridad, cuando los demás fideicomisos – exceptuando el fideicomiso de oferta pública – pueden ser constituidos mediante acto bajo firma privada.
Otra causa, por igual fáctica, es que existen vehículos extranjeros de planificación sucesoral que compiten con un fideicomiso local y que en determinados aspectos tienen ventajas en términos de privacidad y flexibilidad. El ejemplo perfecto de esto es la fundación de interés privado panameña, un híbrido de una sociedad anónima y de un fideicomiso, basada a su vez, en las fundaciones que se originaron en el Principado de Liechtenstein (“stiftung”). De igual forma compiten los “trusts” de cualquier estado estadounidense – y dependiendo de las particularidades del interesado, puede ser que una estructura corporativa “offshore” relativamente sencilla, surta los mismos efectos que un fideicomiso de planificación sucesoral.
Todos estos vehículos extranjeros tienen algo en común y es que garantizan – o por lo menos entrañan – un mayor nivel de privacidad que un fideicomiso de planificación sucesoral dominicano en vista de que la Ley No. 189-11 no excluyó – erróneamente – a este tipo de fideicomiso del régimen de publicidad registral que aplica a todos los fideicomisos dominicanos. En otras palabras, el acto constitutivo del fideicomiso de planificación sucesoral debe ser registrado en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio y Producción correspondiente, así como si fuese un fideicomiso con vocación más pública que amerite la publicidad registral (e.g. un fideicomiso de desarrollo inmobiliario con múltiples fideicomitentes, fideicomisarios y hasta beneficiarios). En términos prácticos, esto implica que cualquier tercero podrá verificar (o husmear) cuáles bienes aportó el fideicomitente al fideicomiso de manera detallada (e.g. “diez palos verdes”; una villa en Casa de Campo; un muelle y varios cuadros de Domingo Zapata) y de igual forma revisar otros términos y condiciones de la relación fiduciaria que pueden ser datos sensibles para el fideicomitente; aunque es preciso aclarar que sin el nombre completo del fideicomiso esta búsqueda registral se dificulta en principio. Si bien es cierto que la Ley No. 189-11 prevé la existencia de un memorándum adicional de voluntad (una especie de “side letter”) que se mantiene privado, este memorándum no puede contrariar el acto constitutivo que sí es público en todo caso, de forma que la privacidad del fideicomiso de planificación sucesoral se ve mermada.
Más allá de los aspectos legales y fácticos, también existe un elemento cultural que consiste en la renuencia del individuo latino a traspasar la titularidad y propiedad de una parte significativa o la totalidad de su patrimonio a manos de un tercero, pues ciertamente el fideicomiso constituye un patrimonio autónomo (pero sin contar con personería jurídica) diferente al patrimonio del fideicomitente, el fiduciario y el fideicomisario, sujeto al dominio fiduciario.
En esencia, esta renuencia cultural acoplada con la falta de privacidad que ofrece este mecanismo y los altos costos de implementación y mantenimiento de la estructura fiduciaria, han garantizado la limitada adopción del fideicomiso de planificación sucesoral previsto bajo la Ley No. 189-11 en la República Dominicana. Ante este contexto, se podría hacer una de dos cosas para intentar mantener el “estate planning” dentro de la República Dominicana – y desincentivar la utilización de vehículos extranjeros para estos fines. Una opción podría ser mejorar la figura del fideicomiso de planificación sucesoral conforme a los aspectos discutidos para que sea un instrumento más privado, flexible y económico. Alternativamente, podríamos incorporar a nuestra legislación figuras como la fundación de interés privado panameña que precisamente permite la separación del patrimonio, pero a través de una estructura manejable y versátil que contaría con personería jurídica propia.