Recientemente hubo algún revuelo con el caso de Ana Obregón. Resulta que esta actriz y empresaria española recientemente se convirtió, a sus 68 años, en madre. Para que fuera mas interesante aun, Obregón lo hizo mediante un vientre de alquiler. Por medio de un vientre de alquiler una persona (o una pareja) encargan a una mujer llevar un embarazo en beneficio de aquella, es decir, una mujer (usualmente denominada ‘madre sustituta’ o ‘gestante’) lleva un embarazo y alumbra un bebé que cedería a la persona o pareja que lo encarga y quien (o quienes) será(n) el/los padre(s) intencional(es) de la criatura (también llamados ‘padres comitentes’). El embarazo mediante vientre de alquiler también se conoce como maternidad subrogada o gestación por sustitución.
Con ese concepto en mente, ya sabemos que Ana Obregón -de 68 años- contrató un vientre de alquiler, pero, pero, como en España ello es ilegal, lo hizo en Estados Unidos. Las fotos de Ana, a sus 68, saliendo en silla de ruedas, cual madre recién parida, con su bebé en brazos, fueron vendidas a la revista Hola y causaron furor en España. Por demás, su gestación mediante barriga prestada avivó el debate sobre la maternidad subrogada en España. Las ministras de Igualdad -Irene Montero- y de Hacienda -María Jesús Montero- del gobierno español han recordado que la gestación subrogada es una forma de ‘explotación del cuerpo de la mujer’ y de ‘violencia’ contra las mujeres.
Desde la perspectiva jurídica, en países en los que la maternidad subrogada es ilegal se presenta una polémica de interés cuando una persona o una pareja encargan y contratan un bebé en otro país que si permite la gestación subrogada. El caso de Ana es perfecto: Ana vive en España (país que prohíbe la maternidad subrogada) pero contrató el vientre de alquiler en Estados Unidos (país que permite la maternidad subrogada). En este caso, ¿quién será la madre de la criatura? Arroja cierta luz la postura del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH, el cual tiene jurisdicción sobre España) respecto de la maternidad subrogada.
A propósito de esto reviste interés el caso Mennesson, postulado por los interesados al amparo del derecho al respeto de la vida familiar. Además de la arista relativa a maternidad subrogada, este caso reviste importancia porque a propósito del mismo el TEDH (posterior y recientemente) produjo su primera opinión consultiva (referida más adelante). En resumen, el caso tuvo su origen en la gestación subrogada llevada a cabo en California, Estados Unidos, en favor de una pareja francesa, de la cual nacieron las mellizas Mennesson. Se utilizaron espermatozoides del señor Menneson, por lo que, en tanto padre genético este procuraba, a su vez, figurar como padre legal de las menores. Mediante sentencia, la Suprema Corte de California dispuso que los padres legales de las mellizas eran el señor y la señora Mennesson. No obstante, las autoridades del registro civil francés se opusieron a la trascripción del certificado de nacimiento emitido en California. La negativa a la transcripción se fundamentó en el argumento de que resultaba contrario al orden público francés (sobre todo porque la gestación subrogada estaba prohibida por la ley francesa). Los padres legales y las niñas recurrieron al TEDH alegando violación al artículo 8 del CEDH. El TEDH consideró grave la vulneración en atención al hecho de que el padre ‘legal’ era el padre genético de las mellizas y condenó a Francia por la violación del derecho de las niñas (no así de los padres) a su vida privada en atención a la negativa a transcribir el certificado de nacimiento respecto de la filiación paterna, puesto que el padre intencional era también el padre biológico. Lo anterior en razón de que la vida familiar comprende la identidad de la persona y el hecho de no transcribir el certificado de nacimiento afecta la identidad de las menores.
Por demás, mediante la opinión consultiva emitida en fecha 10 de abril de 2019, el TEDH rendida a pedido de la Corte de Casación Francesa y a propósito del caso recién referido, el TEDH opinó que “[e]l derecho al respeto de la vida privada de un niño nacido en el extranjero mediante maternidad subrogada requiere que la legislación nacional ofrezca la posibilidad de reconocer una relación legal entre padres e hijos con la madre intencional, designada en el certificado de nacimiento legalmente establecido en el extranjero como la ‘madre legal’.” El TEDH también estableció que otros mecanismos, como la adopción (siempre que se puedan poner en ejecución de forma rápida y efectiva) pueden ser utilizados en conjunción con el interés superior del niño y el artículo 8 del Convenio para vincular a la criatura con su madre legal.
Por efecto de lo dispuesto por el máximo tribunal, Ana tiene una opción clara: adoptar a la niña y figurar como madre adoptiva. A pesar de ello, la gestación subrogada no deja de generar preguntas. ¿Por qué se permite la adopción, pero no la maternidad subrogada? ¿Salvo que la criatura es concebida a sabiendas de que se entregará a otro y en el marco de una decisión de adultos, qué diferencia a la adopción de la maternidad subrogada? ¿Es razonable prohibir la maternidad subrogada, plataforma que permite concebir desde el conocimiento y -tal vez- desde el afecto que se puede desarrollar entre la madre sustituta y la madre legal? ¿Por qué comprende el derecho a decidir sobre su cuerpo la facultad de abortar pero no la de prestar su vientre para concebir en favor de otro? ¿Tú qué opinas?