El pasado 12 de septiembre de 2022 el presidente Luis Abinader encabezó una reunión en la que conversó sobre el plan de acción para la conclusión de centros educativos y estancias infantiles. La Ley sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios y Obras, núm. 346-06, de fecha 18 de agosto de 2006 ( “Ley 340-06”) permite que los montos de los contratos de obra se modifiquen hasta un 25%. Agotado ese porcentaje, las partes del contrato no pueden realizar otras modificaciones para incrementar el monto del contrato. En la reunión, sostenida con representantes de medios de comunicación y líderes de opinión, el presidente refirió el ‘nudo legal’ ocasionado por el hecho de que muchos de los contratos para construcción de escuelas habían ya sido modificados para aumentar hasta en un 25% el monto de los mismos. ¿Cómo se desata ese nudo legal? La primera alternativa es reestablecer el equilibrio económico financiero del contrato. ¿Cómo se hace esto? ¿Existe algún proceso definido que permita a las partes superar la imposibilidad de modificar el contrato cuando ya su monto ha sido enmendado hasta el tope del 25% que permite la ley? A pesar de contar con dos instrumentos normativos importantes, las realidades del ejercicio gubernamental y las presiones de terminar la construcción de obras ameritan un procedimiento claro, conciso que contribuya con el restablecimiento expedito del equilibrio económico y financiero. Así, es buen momento para aportar una panorámica esencialmente práctica respecto del restablecimiento del equilibrio económico financiero de los contratos de obra, sobre todo de cara a permitir la continuación de la ejecución de los mismos en apego a la normativa aplicable (identificando, en gran medida (i) cuándo procede este proceso, (ii) cuáles documentos deben ser elaborados para su perfeccionamiento (y a quiénes corresponden) y (iii) cómo finaliza el mismo).
Imaginemos que en 2018, fruto de un proceso de contratación pública al amparo de la Ley 340-06, el Ministerio de Educación le dio al ingeniero Matos (adjudicó) el derecho de construir la escuela de La Perita. El Ministerio de Educación y el ingeniero Matos (las partes) firmaron un contrato de obra, por 1 millón de pesos, para la construcción de la escuela. En 2019 el Ministerio de Educación le pidió al ingeniero Matos presupuestar la construcción de un salón de reuniones para la escuela de La Perita, la cual ascendía a RD$250,000. Las partes firmaron una enmienda al contrato por RD$250,000, lo cual equivale al 25% del monto original contratado. En 2020 llega la pandemia y la construcción se detiene. A final de 2020 los precios de los materiales de construcción han subido un 18%. En 2021 inicia la guerra ruso-ucraniana. A mediados de 2021 los precios de los materiales de construcción han incrementan otro 22%. En 2021 se dispone un aumento en los salarios de la mano de obra para el sector construcción. A requerimiento del Ministerio de Educación, en 2022 el ingeniero se dispone a reiniciar la construcción, pero -por múltiples razones- los precios de las partidas correspondientes a los materiales de construcción (entre otros) se han incrementado en aproximadamente un 52% respecto de su presupuesto original. Habiendo agotado el 25% correspondiente a la construcción del salón, la ley no permite a las partes incrementar el monto del contrato para reflejar el incremento de 52%. ¿Qué alternativa tienen las partes? Como he referido, restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato. Veamos cómo se hace esto.
Además de la Ley 340-06 (artículo 32) y su reglamento de aplicación han sido emitidos dos instrumentos normativos importantes, que arrojan alguna luz tenue, para el destrabe de este renombrado nudo legal. Por un lado, Ley núm. 118-21 sobre terminación de obras viales, escuelas y hospitales que se encuentran suspendidas, de 31 de mayo de 2021 (“Ley 118-21”) y, por otro, el Decreto 637-21 que establece el reglamento sobre el establecimiento del equilibro económico financiero de los contratos de obras públicas (“Decreto 637-21”). El presente es un ejercicio propio que resulta de la conjunción de los principios de derecho administrativo/contratación pública y de las disposiciones de la ley 118-21/Decreto 637-21.
El artículo 5 del Decreto 637-21 establece que son tres las causales de la ruptura del equilibrio económico financiero de un contrato de obra. La primera supone manifestación de eventos ajenos a la voluntad de las partes que afectan las condiciones económicas del contrato. La segunda ocurrencia de cambios en los precios de los insumos y costos en los factores de producción que modifiquen los costos totales pendientes de ser pagados en una proporción no menor al 5% del valor presupuestado en el contrato base. La tercera modificaciones generadas por la entidad contratante -al amparo de sus potestades públicas- que afecten el equilibrio económico y financiero del contrato. Una roto el equilibrio, en resumen, el procedimiento consistiría en lo siguiente: (1) Contratista envía al Ministerio una solicitud de restablecimiento de equilibrio económico financiero del contrato, acompañada documentación justificativa; (2) el Ministerio estudia la solicitud y su dirección de ingeniería (o equivalente) prepara informe motivado al respecto; (3) el comité de compras y contrataciones del Ministerio emite un acta de restablecimiento y (4) las partes suscriben una adenda al contrato original. Veamos el paso a paso.
Como he referido, el Contratista deberá enviar al Ministerio una solicitud motivada de restablecimiento de equilibrio económico financiero del contrato identificando la causal de ruptura del mismo. Según el Decreto 637-21 la mencionada solicitud deberá incluir (a) los datos específicos sobre el objeto, monto y fecha de vigencia del contrato original; (b) la información general del Contratista y su representante legal y (c) una breve descripción de los hechos que ocasionaron la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato. A la solicitud el Contratista deberá adjuntar copia del presupuesto base del contrato suscrito; el estado de ejecución física y financiera del proyecto actualizado a la fecha de la solicitud; evidencia que permita constatar la materialización de la causal correspondiente y evidencia de que la diferencia entre los costos totales pendientes de ser pagados es superior al 5% al presupuesto del contrato base (en nuestro ejemplo del ingeniero Matos, deberá evidenciar que el incremento en los precios de las partidas supera el 5% del presupuesto del contrato base, es decir, que supera RD$50,000.00).
Posteriormente el Ministerio estudiará la solicitud remitida por el Contratista. La dirección de ingeniería (o equivalente) del ministerio deberá preparar un informe motivado. El referido informe debe establecer los montos para el restablecimiento del equilibrio económico financiero y detallar los elementos y motivaciones pertinentes, basados en la documentación aportada por el Contratista. El informe deberá dirigirse al comité de compras y contrataciones del Ministerio, para quien el informe servirá de insumo principal para la emisión del acta que reestablece el equilibrio económico financiero del contrato base. Es recomendable que el informe enliste y reconozca las documentaciones anexas a la solicitud de restablecimiento del equilibrio económico financiero y que confirme el porcentaje definitivo del mismo. En ausencia del catálogo actualizado de partidas y precios de insumos cuya publicación el decreto 637-21 pone a cargo del Ministerio de Obras Públicas (el cual aún no ha sido emitido), para la determinación de los precios de las partidas correspondientes el informe deberá recurrir a indicadores de mercado sobre los precios en los materiales y los factores de producción. En razón de que estos indicadores pueden resultar muy diversos, es prudente que el Ministerio de Obras Públicas emita el referido catálogo. En nuestro ejemplo, a pesar de que el ingeniero Matos requirió el restablecimiento del equilibrio económico y financiero en un 52%, la dirección de ingeniería del Ministerio reportó, en su informe, que el equilibrio económico y financiero había sido roto en un 43%, con lo cual el ingeniero Matos estuvo de acuerdo.
El Decreto 637-21 no requiere la intervención del comité de compras y contrataciones del Ministerio. No obstante, tratándose de circunstancias excepcionales y habiendo sido el comité el órgano que dictó la adjudicación del contrato base, en mi visión, por aplicación de principios de la Ley 340-06, se requiere la emisión de un acta del comité en tanto órgano que adjudicó la obra del contrato base. De lo contrario, la decisión de reestablecer el equilibrio económico financiero del contrato recaería en un informe preparado por un área técnica sin competencias para disponer modificaciones de monto del contrato. Por coherencia procesal, sobre todo considerando que el restablecimiento del equilibrio económico financiero puede conllevar importantes incrementos del monto del contrato, correspondería al comité de compras y contrataciones el dictado del restablecimiento del mismo. El acta recogerá (i) los hitos importantes de la contratación (fechas, montos, etc.), (ii) la presentación de la solicitud del Contratista y los detalles esenciales y (iii) las motivaciones del informe del área de ingeniería (o su equivalente) y las pruebas de rigor. Culminará disponiendo, en su parte final, el restablecimiento del equilibrio económico y financiero. En nuestro ejemplo, el acta diría algo parecido a lo siguiente: “Disponer, como al efecto dispone, el restablecimiento del equilibrio económico y financiero suscrito por el Ministerio de Educación y el Ingeniero Matos, inscrito en el Registro Nacional de Contribuyentes (RNC) bajo el núm. 000-000000-00, en cuatrocientos treinta mil pesos dominicanos con 35/100 [RD$430,000.00].”
Por último, las partes deberán firmar una adenda al contrato base, mediante la cual quedará formalizado el restablecimiento del equilibrio económico y financiero. En este punto es importante distinguir entre enmienda y adenda. La enmienda modifica, mientras que la adenda agrega algo al contrato base (un documento, un anexo, un protocolo o una nueva disposición que no necesariamente tiene efectos modificatorios). Mediante esta adenda las partes añadirán al contrato base una disposición en la que se establezca la proporción y el monto del restablecimiento del equilibrio económico y financiero. Por demás, incorporarán como anexos del contrato base todos los documentos producidos por efecto de la solicitud de restablecimiento de equilibrio económico y financiero. En nuestro caso, la adenda dirá algo parecido a lo siguiente: “Las Partes acuerdan añadir al artículo 3 del Contrato [Monto del Contrato] un artículo 3.1.3 que se lea de la siguiente manera: 3.1.3. En ocasión del incremento imprevisible de los precios en los insumos y costos en los factores de producción relacionados con la construcción de la Escuela de La Perita, el cual impactó en los costos totales pendientes de ser pagados en una proporción equivalente al 43% del monto originalmente presupuestado, en cumplimiento del Decreto 637-21 Las Partes acuerdan reestablecer el equilibrio económico financiero del Contrato en cuatrocientos treinta mil pesos dominicanos con 00/100 [RD$430,000.00], impuestos incluidos. En tal sentido, LAS PARTES acuerdan incluir, como anexos del presente Contrato, los siguientes documentos: (a) comunicación de solicitud de restablecimiento del equilibrio económico financiero, de fecha 24 de agosto de 2022, presentada por el Ingeniero Matos, y los documentos anexos a la misma, a saber (i) tabla de levantamiento de partidas por variaciones de precio, incremento de volumen y/o partidas nuevas, (ii) presupuesto de materiales y de obra (con precios actualizados), (iii) copias fotostáticas de facturas y cotizaciones varias, (iv) tabla de análisis de costos de las partidas sujetas a equilibrio económico y (v) bitácoras de obra, todo lo cual ha sido estampado con los sellos del Ingeniero Matos y de la Dirección de Ingeniería del Ministerio; b) Informe de motivación suscrito por el Director de Ingeniería del Ministerio, de fecha 1 de septiembre de 2022”. Tratándose de un contrato público, es recomendable que el preámbulo de la adenda dé cuenta de las documentaciones elaboradas y presentadas y de los sucesos que dieron origen a la suscripción de la misma.
Conforme procede en todo procedimiento de compras y contrataciones públicas, la adenda deberá ser posteriormente remitida a la Contraloría General de la República -junto al expediente correspondiente- para fines de registro en el sistema TRE. De igual forma, deberá remitirse el expediente a la Unidad o Dirección de Compra y Contrataciones de la entidad contratante para publicación en el Portal Transaccional administrado por la Dirección General de Contrataciones Públicas.
En atención a las bajas que recientemente se han producido en los precios de materiales de la construcción, es importante notar que los contratos de obra también podrán ser modificados para reducir precios -a instancias de la correspondiente entidad contratante- cuando esa baja supere el 5% del presupuesto del contrato base.