El pasado lunes 19 de septiembre de 2022 el presidente de la República, Luis Abinader, emitió el decreto núm. 537-22 por medio del cual -a propósito del impacto del huracán Fiona en 8 provincias del país- declaró de emergencia “las compras y contrataciones de bienes y servicios para ser utilizadas en las labores de ayuda humanitaria, rescate, construcción y reconstrucción de las obras” (“Decreto 537-22”). El decreto permite a las entidades contratantes (ministerios, direcciones generales, comisiones, etc.) comprar bienes y contratar servicios al amparo de la excepción por emergencia nacional dispuesta por el numeral 1) del párrafo único del artículo 6 de la Ley sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios y Obras (“Ley 340-06”). En tal sentido, es momento oportuno para brindar luz respecto de los aspectos prácticos relativos a la estructuración de un proceso de compra o contratación por excepción por emergencia nacional.
Esencialmente, la normativa aplicable al actual escenario originado a raíz del paso de Fiona está comprendida por la Ley 340-06, su reglamento de aplicación (“Reglamento 543-12”), el Decreto de control de gasto y pago a proveedores (“Decreto 15-17”), el Decreto 537-22 y la circular emitida por la Dirección General de Contrataciones Públicas el 20 de septiembre de 2022 (“Circular DGCP44-PNP-2022-0005”). Partiendo de lo anterior, ¿cuáles documentos requiere la entidad contratante elaborar para instrumentar un proceso de excepción por emergencia? Imaginemos que un ministerio de fantasía (Ministerio de Precios de Productos Agrícolas, en lo adelante “Ministerio”) quiere aprovechar el Decreto 537-22 y publicar un proceso de excepción para la compra de fertilizantes. Antes de todo, el Ministerio deberá verificar que está incluido entre las instituciones autorizadas por el Decreto 537-22 para realizar procesos de excepción por emergencia. Solo en caso de que así sea podrá realizar tal proceso de excepción.
De la aplicación de la normativa referida se deduce que para realizar un proceso de excepción por emergencia se requieren los siguientes documentos (a) decreto que declara la emergencia, (b) resolución motivada, (c) pliego de condiciones, (d) acta de inicio de procedimiento. Está a cargo del Ministerio la elaboración de los últimos tres, entre otros como el acta de habilitación y el acta de adjudicación. Por efecto del artículo 6 del Decreto 15-17, para iniciar un proceso de excepción por emergencia no se requiere contar con certificado de apropiación presupuestaria. Veamos cada uno en detalle, partiendo de que el Decreto 537-22, el cual declara la emergencia, fue anteriormente referido. La dependencia competente del Ministerio deberá remitir al director de compras una solicitud de contratación, acompañada de las especificaciones técnicas correspondientes. Por ejemplo, el director de Fomento Agrícola del Ministerio remitirá al director de Compras un oficio solicitando la compra de fertilizantes.
Una vez tramitada la solicitud el comité de compras y contrataciones del Ministerio deberá emitir la resolución motivada, por medio de la cual decidirá sobre el tipo de procedimiento por excepción a utilizar, el cual -en este caso- corresponderá a emergencia nacional. Existiendo un decreto, ¿por qué requerir esta resolución? ¿Debe esta resolución motivar el uso de la excepción, o basta el decreto de emergencia como acto de motivación? En otras palabras, ¿es el decreto el acto de motivación de la Administración y, por ende, no tiene la entidad contratante que realizar ningún ejercicio de motivación? Lo recomendable es que la entidad contratante haga una labor de motivación respecto del por qué procede esa contratación en particular (fertilizante) al amparo de la excepción. Se trata de la concreción de la exigencia legal de motivación. Así, a pesar de que hay un escenario de emergencia, la compra de madera no se motiva igual que la contratación de servicio de instalación de redes eléctricas. En nuestro ejemplo, el Ministerio tendrá que motivar que los fertilizantes serán utilizados para apoyar un programa de siembra en las zonas afectadas y hacer constar en qué medida la compra y utilización de los mismos coadyuvan al cumplimiento de las necesidades que dieron lugar a la declaratoria de emergencia.
Una vez emitida la resolución motivada el proceso continúa con la producción del pliego de condiciones. Esta etapa del procedimiento es importante en razón de que el uso de la excepción por emergencia supone la realización de un proceso competitivo, aunque excepcional. Es decir, según el criterio de la DGCP se trata de un proceso competitivo, pero que -siendo una excepción- permite flexibilizar los tiempos utilizados para los procedimientos ordinarios de contratación. Así, para una licitación pública nacional se necesita un aproximado de 90 días. En cambio, un proceso de excepción por emergencia puede efectuarse 10 días. Lo anterior contando los plazos mínimos ordenados por la Circular DGCP44-PNP-2022-0005, en virtud de la cual la entidad contratante debe garantizar -cómo mínimo- (i) tres días calendario entre la publicación de la convocatoria y la recepción de Ofertas y (ii) un día hábil para la subsanación de errores u omisiones. En consideración del carácter reducido de los plazos, el uso de plazos en horas (no en días) hubiese sido más preciso y nos ahorría escenarios de ambigüedad en los que nos podremos preguntar si, habiendo publicado el viernes, una entidad contratante puede exigir presentación de ofertas el lunes subsiguiente (¿hay tres días calendarios entre uno y otro evento?).
El acta de inicio, por su parte, deberá aprobar el pliego de condiciones y designar a los peritos del proceso. Podrá incluir cualquier particularidad aplicable al proceso de contratación de que se trata. Para la suscripción del correspondiente contrato, la Circular DGCP44-PNP-2022-0005 otorga un plazo máximo de dos días calendario (o 48 horas, según refiere la propia circular en esta ocasión). No obstante, este jamás será un requisito de validez, por lo que su inobservancia no incide ni afecta el resultado del proceso.
Es importante resaltar que para los procesos de excepción por emergencia la entidad contratante (i) podrá no requerir garantía de seriedad de la oferta; (ii) podrá no requerir documentos que la entidad contratante pueda consultar en los registros públicos (tales como Registro de Proveedor del Estado y cumplimiento de obligaciones fiscales y de seguridad social); (iii) como se ha establecido, podrá utilizar un cronograma de tiempos recortados, sobre todo por el hecho de que las ofertas técnicas y las ofertas económicas se reciben en un solo sobre y se abren en una misma sesión. Así, contrario a los procesos ordinarios de contratación, en atención a que para los procesos de excepción por emergencia las ofertas técnicas y las ofertas económicas se abren en una misma sesión, cabría la posibilidad de habilitar y adjudicar mediante una misma acta, fusionando -así- las tradicionales acta de habilitación y acta de adjudicación. No obstante, lo anterior no es expresamente requerido por la normativa aplicable, sino una salida práctica que tampoco la misma prohíbe. Dependerá del cronograma a definir por la entidad contratante.
Además, como he referido, el Decreto 15-17 consigna que para iniciar un proceso de excepción por emergencia no se requiere contar con certificado de apropiación presupuestaria. La Circular DGCP44-PNP-2022-0005 no refiere lo anterior. En este punto cabe mencionar la circular DGP-SAL-2022-00567, emitida en fecha 20 de septiembre por la Dirección General de Presupuesto, por medio de la cual esta solicita la remisión del detalle de los gastos requeridos y estructuras programáticas correspondientes para ser adicionados a los presupuestos de las instituciones autorizadas por el Decreto 537-22. Por efecto del principio de jerarquía de normas, el Decreto 15-17 prevalece sobre ambas circulares, por lo que se podrá iniciar procesos de contratación sin contar con el certificado requerido. Sin embargo, en la medida en la que se cuente con el mismo se dotará al eventual adjudicatario de mayor seguridad sobre su retribución. Todo lo anterior aplica respecto de la exigencia de certificado de disponibilidad de cuota para comprometer.
La instrumentación de los procesos de excepción por emergencia deberá procurar un balance entre la satisfacción de las necesidades de las poblaciones vulnerables y las condiciones de mercado imperantes. Tratándose de un supuesto excepcional que se produce, además, en el marco de la crisis de la cadena de suministro generada por la COVID-19, la entidad contratante deberá tener la posibilidad de efectuar la contratación de forma total o parcial y con uno o múltiples proveedores, dependiendo de los criterios de oportunidad aplicables, lo cual hará constar en la resolución motivada. La entidad contratante deberá debatirse entre las preocupaciones de una familia con una vivienda destruida y la articulación de un proceso de contratación prístino, tomando como punto de partida la función social que la Constitución dominicana le asigna al Estado.
Dedicado a Francis Matos (Licenciadita), a quien agradezco su valioso insumo.