De acuerdo al artículo 60 de la Constitución Dominicana la Seguridad Social es un derecho fundamental, pero adicionalmente es un derecho adquirido, ya que muchos servidores públicos están amparados por la Ley 379-81 y tienen el derecho de ser pensionados por el Estado mediante el sistema de reparto, por haber trabajado en instituciones públicas desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 87-01.
Nuestra Constitución en su artículo 110 sobre la Irretroactividad de la ley, establece que “La ley sólo dispone y se aplica para lo porvenir. No tiene efecto retroactivo sino cuando sea favorable al que esté subjúdice o cumpliendo condena. En ningún caso los poderes públicos o la ley podrán afectar o alterar la seguridad jurídica derivada de situaciones establecidas conforme a una legislación anterior.”
Esta disposición constitucional, aplicada al derecho reclamado por los Servidores Públicos de permanecer en el sistema de reparto, implica que ese derecho, al amparo de una ley anterior como es el caso de este reclamo, no puede ser afectado por la aplicación de la disposición de una ley posterior a la que confiere el derecho, como es la Ley 87-01.
El derecho a permanecer en el sistema de reparto que les asiste a los servidores públicos que trabajaron en el Estado desde antes de la promulgación de la Ley 87-01, es reconocido por los artículos 35, 38 y 39 de la propia Ley 87-01, aunque un párrafo del artículo 59 dice que al pasar a una AFP, los servidores públicos no podrán volver al sistema de reparto.
Sobre la aplicación del argumento del artículo 59 de la Ley 87-01 como justificación para negar el derecho a los servidores públicos, el Movimiento por las Pensiones de los Servidores Públicos (MOPESEP) ha demandado que este impedimento no puede aplicarse, ya que el CNSS y la Superintendencia de Pensiones (SIPEN) reconocen en dos Resoluciones "que la afiliación se realizó con desinformación, desorientación y traspasos automáticos", es decir, que estas instituciones (CNSS y la SIPEN) reconocieron explícitamente que no se cumplió el debido proceso que manda la Constitución Dominicana, lo cual debe justificar que se invalide la aplicación de la disposición que plantea que las personas afiliadas que pasen de reparto a una AFP no podrán volver al sistema de reparto.
Adicional a lo anteriormente expuesto, el artículo 59 de la Ley 87-01 entra en conflicto con otros artículos de esta misma Ley, los artículos 35, 38 y 39. Al respecto la Constitución en su artículo 74, numeral 4 ordena que cuando haya contradicciones entre legislaciones con respecto a derechos fundamentales, las autoridades actuantes deben escoger y aplicar la disposición que más favorezca al titular del derecho. Es decir, que el CNSS hace mucho que ha debido emitir una Resolución que reconozca el derecho de los servidores públicos amparados por la Ley 379-81, a permanecer en el sistema de reparto, sin importar la edad.
No hay razones que justifiquen la actitud desinteresada e indolente del CNSS y sólo se puede pensar en que este órgano quiera favorecer a las AFP reteniendo por más tiempo a los servidores públicos bajo la administración de las AFP, ya que estas son quienes se benefician con las ganancias que les produce esta situación.
El MOPESEP tiene conocimiento de que tanto la SIPEN, como la Dirección General de Jubilaciones y Pensiones a cargo del Estado (DGJPE) y la Dirección General de Información y Defensa de los Afiliados (DIDA), han expresado estar de acuerdo en que se reconozca el derecho de los servidores públicos a permanecer en el sistema de reparto y que se autorice su traspaso desde las AFP hasta el sistema de reparto.
De hecho, el 6 de julio de 2021, mediante la comunicación No. 2073, la Directora General de la DIDA, licenciada Carolina Serrat Méndez, solicitó al CNSS que reconozca el derecho de los servidores públicos amparados por las Leyes 379-81 y 87-01, para que puedan ser traspasados desde las AFP al régimen de reparto (Hacienda), sin importar sus edades.
En atención a esta solicitud de la DIDA, el CNSS emitió la Resolución No. 534-03, en la que apoderó a la Comisión Permanente de Pensiones (CPP) para que revise y analice la solicitud de la DIDA y rinda un informe con la recomendación que consideren corresponde, sin que aún esta Comisión haya emitido el referido informe.
Con la actitud indiferente del CNSS, el derecho de los servidores públicos a permanecer en el sistema de reparto está siendo negado o conculcado ilegalmente. El CNSS no sólo está incumpliendo la Ley 379-81 y la propia Ley 87-01, sino que incumple también la Ley No. 41-08 de Función Pública y que creó la Secretaría de Estado de Administración Pública, hoy Ministerio de Administración Pública, que en su Art. 66 instruye lo siguiente: "El titular del órgano o entidad a la que pertenezca el empleado público realizará los trámites necesarios por ante las instancias competentes a los fines de que reciba los beneficios de su pensión o jubilación en el menor tiempo posible. Hasta tanto el servidor público de carrera reciba su pensión o jubilación, tiene derecho a retirarse del servicio y la institución tendrá la obligación de mantenerlo en nómina. El titular de la institución que no cumpla con la obligación que le impone este artículo, de tramitar la solicitud de pensión o jubilación del servidor público, incurrirá a los fines disciplinarios en falta de segundo grado, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial que le podrá ser exigida ante la jurisdicción contencioso-administrativa."
Adicionalmente, el CNSS incumple a la propia Carta Magna, pues la Constitución Dominicana es clara al disponer la forma en que las autoridades deben actuar frente a conflictos existentes entre legislaciones con respecto a un derecho fundamental, así como lo que establece sobre la Irretroactividad de la ley.