Distintas opiniones han sido vertidas en torno al proyecto de ley sobre Fideicomisos Públicos, las cuales han traído una serie de impresiones que, más que dar a conocer a profundidad esta figura, están provocando un deterioro de la imagen de esta institución jurídica.

El interés que pretende despertar este título, y las breves líneas que le siguen, se enmarca en el deseo de ofrecer al lector una reflexión ligera de aspectos contenidos en el mencionado proyecto de ley y así acercarlos a cuestiones que entendemos son vitales para la aprehensión de esta figura.

Inicio destacando el acierto del proyecto de ley al consagrar la necesidad de que la constitución de un fideicomiso público se realice a través de una disposición con rango de ley; todo esto en orden  a que, con la excepción de los fideicomisos de vivienda de bajo costo, consagrados de forma expresa en la ley 189/11 para el Desarrollo del Mercado Hipotecario y Fideicomiso, nuestro marco jurídico no cuenta con una disposición con este alcance para la constitución de esta modalidad de fideicomisos, con lo cual el proyecto llena un déficit legislativo.

 

Mas adelante, observamos que el objeto principal del proyecto se asienta en la necesidad de regular la constitución de un fideicomiso público, estableciendo al efecto su organización, estructura, y funcionamiento. Destacando asimismo como objetivo específico, el “establecer la capacidad legal del fideicomiso para administrar recursos públicos, gestionar o ejecutar obras y proyectos de infraestructuras o servicios de interés colectivo.” Con esta previsión, consideramos que el proyecto consagra una especie de “misión” del fideicomiso público.

 

Sin embargo, esta impecable misión del fideicomiso público, comienza a desfigurarse cuando el proyecto de ley al insertar la noción del Dominio Fiduciario, consagró en favor de la entidad fiduciaria, no sólo la facultad de administración, lo cual es coherente con la misión del fideicomiso público, sino también el poder de disposición de los bienes fideicomitidos.

 

Esta habitación a ser establecida en la ley, es un aspecto que debe ser analizado cuidadosamente, pues si bien la consagración de esta capacidad es natural y consustancial en los fideicomisos privados, en el caso de los fideicomisos públicos, la naturaleza de los bienes envueltos, se erige es una razón para excluir tal capacidad esta modalidad de fideicomisos[1]; pues de antemano es sabido que la administración cuenta con normas para la disposición de sus bienes;  de ahí que mantener en el proyecto esta facultad, se estaría creando las condiciones para que la entidad fiduciaria, en cumplimiento de la instrucción del fideicomitente, salte los controles administrativos establecidos para el proceso de disposición de los bienes propiedad del Estado; desnaturalizando así la motivación del fideicomiso público, que como herramienta administrativa instituye “el proceso de devolución a la sociedad de actividades y servicios que había asumido regularmente la administración”[2]

 

Sin apartarnos de la capacidad legal contemplada en el proyecto en favor del fideicomiso para administrar recursos públicos, gestionar o ejecutar obras y proyectos de infraestructuras o servicios de interés colectivo; es importante destacar a propósito de la transferencia de los bienes en Dominio Fiduciario; que esta transferencia, siendo temporal; también implica que estos bienes jamás formarán parte del patrimonio de la entidad fiduciaria, sino que por una ficción de la ley, integran un patrimonio autónomo y separado tanto del patrimonio de la entidad fiduciaria, como del fideicomitente; quedando los bienes encapsulados para ser destinados a los fines del fideicomiso.

 

El proyecto analizado establece que cuando el Estado asume “la calidad de fideicomitente” deberá para la constitución de todo fideicomiso público “emitir el correspondiente decreto que disponga su constitución.” Esta disposición nos parece muy válida, pues dada la flexibilidad del fideicomiso, y en el entendido de que la entidad fiduciaria realizará solo las instrucciones dadas por el fideicomitente; lo establecido en ese decreto como instrucción a la entidad fiduciaria, es un elemento tiende a dar mayor claridad al fideicomiso público.

 

Sin embargo, para dar mayor certidumbre a esta disposición, una ampliación de su contenido, tendente a que la ley consagre que el decreto que habrá de emitir el poder ejecutivo establezca: los objetivos y características del fideicomiso, el destino de los bienes fideicomitidos, las condiciones y términos del acto constitutivo, el mecanismo competitivo de selección de la entidad fiduciaria, la organización, modificación, funcionamiento y extinción del fideicomiso público. Una disposición legal con este alcance, vendría a regular el poder discrecional del Estado como fideicomitente, al tiempo de evitar que el acto constitutivo del fideicomiso contenga instrucciones más allá del texto legal.

 

En otro sentido, el proyecto de ley importa la novedad de incluir en el acto constitutivo de fideicomiso un órgano auxiliar que representará al fideicomitente, denominado “Consejo Técnico,” esta creación jurídica que en el Trust del derecho anglosajón se ha denominado “protector, enforcer” y que en el derecho Mejicano, actúa de manera similar a los consejos de administración de la sociedad de anónimas[3] puede ser un mecanismo que agregue valor en tanto que refuerza la administración del fideicomiso.

 

Sin embargo,  es de esperarse que su creación no produzca un solapamiento de atribuciones entre dicho comité y la gestión de la entidad fiduciaria; en consecuencia, si persiste su mantenimiento en el proyecto, tal y como ha sido planteado; sugerimos hacer nuestro lo establecido en Ley Federal de Entidades Paraestatales de Méjico; disposición que para este caso manda al fiduciario “abstenerse de cumplir las resoluciones que este consejo técnico dicte en exceso de las facultades expresamente fijadas por el fideicomitente [Estado][4] o en violación de las cláusulas del acto constitutivo del fideicomiso.”[5]

 

Otro aspecto que ha generado preocupación a la sociedad es la idea de que, con la constitución de un fideicomiso público, los bienes ya no serán del Estado, pero si las deudas.

 

Esto necesariamente no es así, siendo coherente con la forma en que visualizaos fideicomiso público, debo recalcar que, en el fideicomiso la transferencia de la propiedad con las particularidades antes dicha, es una cuestión inherente a esta figura. Pero si nos damos un fideicomiso público para “administrar recursos públicos, gestionar ejecutar obras y proyectos de infraestructura o servicio de interés colectivo” nada se opone a que el Estado como fideicomitente frente a esta contingencia generada en fideicomiso garantice esa acreencia, pues al final del día, la obra y los frutos, volverán a manos del fideicomitente, o la entidad pública designada en el acto constitutivo.

 

Finalmente, y en lo relativo a la “Regulación de los Fideicomisos Públicos,” reconozco el acierto del legislador al señalar  a la Superintendencia de Bancos como el órgano encargado de regulación y supervisión de los fideicomisos públicos. Pues la experiencia acumulada de este órgano en estos aspectos, la hacen merecedora de tal encargo.

Sin embargo, en función de la naturaleza pública de los bienes a ser transferidos en esta modalidad de fideicomiso, entendemos que agregaría valor al proyecto, si en el apartado relativo al ejercicio de la potestad sancionadora se incluye una disposición que permita a cualquier persona impulsar mediante denuncia la puesta en marcha del ejercicio de la potestad sancionadora por la Superintendencia de Bancos; sana medida de contrapeso que permitiría a los particulares vencer, en caso de alguna inacción la inercia de este órgano público.

Otro aspecto que podría contribuir al fortalecimiento de lo contenido en este capítulo, seria colocar a la entidad fiduciaria bajo el control externo de la Cámara de Cuentas conforme a lo establecido en la ley regula ese órgano, pues aun cuando el proyecto en la exposición de motivos le menciona, en el cuerpo del mismo nada se consigna al respecto, al incluir este aspecto en el proyecto, se estaría dotando de mayores resguardos a la implementación de figura jurídica.

 

De lo expresado anteriormente se pone de manifiesto que el proyecto comentado, si bien tiene aspectos positivos que pudieran contribuir al fortalecimiento de esta institución, el mismo presenta otros, con signos de preocupación, que de mantenerse tal y como han sido concebidos podrían contribuir con el proceso de deterioro de la imagen y credibilidad del fideicomiso en general, y del fideicomiso público en particular, minando así la bondad de esta “estructura administrativa, cuyo propósito no es más que el de satisfacer necesidades colectivas de transcendencia económica y social”.[6]

[1] Según Roberto González Torre, en su obra “Manual de Fideicomiso en Ecuador y América Latina,” este señala ejemplos de fideicomisos públicos en América Latina, en donde la capacidad de disposición de los bienes esta ausente: Méjico es el país con mayor desarrollo por parte de entidades de Derecho Público, destacando los fideicomisos públicos en Prestación de Servicios, Producción de bienes para el mercado; Inversión de fondos públicos; Manejo y Administración de obras públicas; Argentina por su parte, ha creado fideicomisos públicos, constituyendo un fondo fiduciario para el desarrollo provincial, la creación de un fondo de capitalización bancaria;  Colombia, ha sido cauto en utilizar la fiducia publica, utilizándolos únicamente para la administración; Ecuador por su por su parte ha realizado fideicomisos de administración tal es el caso de Conorte (concesionaria de vías de derecho privado) Varios fideicomisos inmobiliarios, Fondo de Promoción Turística. González Torre Roberto. Manual de Fideicomiso en Ecuador y América Latina, Editorial Edino, Guayaquil, 2009, págs. 107-116.

[2] Sánchez Morón Miguel. Derecho Administrativo Parte General, 5ta Ed. Madrid, Editorial Tecnos 2009, pág. 60.

[3] Bello Knoll, Susy Inés, El Fideicomiso Publico, 1ra Ed, Buenos Aires, Marcial Pons Argentina, 2013, págs. 75 y 190.

[4] El entre corchete es nuestro.

[5] Este es un mandato establecido en la Ley Federal de Entidades Paraestatales de Méjico, citado por Kiper Claudio M, y Lisoprawski Silvio, Tratado de Fideicomiso, 2da Ed, Buenos Aires, Depalma 2004, pág. 552

[6] Kiper Claudio M, y Lisoprawski Silvio, Op Cit; pág. 544