Las acciones que despliega una agencia de competencia para garantizar la libre competencia en el mercado se clasifican en dos categorías, a saber: las acciones persecutorias y las acciones de abogacía de la competencia. Las primeras abarcan todas aquellas medidas de carácter coercitivo destinadas a la persecución y sanción de las conductas contrarias a la libre competencia. Estas son desplegadas en virtud del poder punitivo que le confiere la legislación de defensa de la competencia a la autoridad encargada de su aplicación, que en la República Dominicana lo es la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia).
Por otro lado, las acciones de abogacía de la competencia consisten en todas aquellas actuaciones de carácter no coercitivo que son realizadas por una agencia de competencia con la finalidad de promover la libre competencia en el mercado. El término abogacía se refiere precisamente a ejercer la función de “abogar” por el respeto, fomento y promoción de la competencia en aquellos escenarios en que se plantean situaciones que pueden repercutir de manera adversa en las condiciones de competencia en el mercado. En contraposición a las acciones persecutorias ¾cuya finalidad es investigar conductas potencialmente anticompetitivas para imponer la sanción que corresponda¾ la abogacía de la competencia está desprovista de carácter represivo y se orienta a la prevención de ciertas acciones del Estado que pueden crear condiciones que faciliten a los agentes económicos la comisión de prácticas restrictivas de la competencia.
Khemani y Clark se refieren a la abogacía de la competencia como una herramienta para promover la adopción de “políticas gubernamentales que reduzcan las barreras de entrada, promuevan la desregulación y liberalización del comercio y disminuyan la intervención estatal innecesaria en el mercado”. En ese sentido, según afirman dichos autores, a la autoridad de competencia le incumbe participar “en la formulación de las políticas económicas de su país que puedan afectar negativamente la estructura competitiva del mercado, la conducta empresarial y el desempeño económico”. Desde esa perspectiva, el presente artículo analiza el rol que juega la abogacía de la competencia en la política de competencia en República Dominicana, mediante el análisis de las disposiciones pertinentes de la Ley General de Defensa de la Competencia, núm. 42-08 (a ser referida en lo adelante como la “Ley 42-08”) y su Reglamento de Aplicación aprobado mediante el decreto núm. 252-20, de fecha 15 de julio del 2020 (a ser referido en lo adelante como el “Reglamento núm. 252-20”).
En el marco de la Ley 42-08, las atribuciones de abogacía de la competencia son compartidas entre la Dirección Ejecutiva y el Consejo Directivo de Pro-Competencia; correspondiendo a este último las siguientes atribuciones, a saber: “divulgar el contenido de la presente ley y sus reglamentos (artículo 31 literal a) de la Ley 42-08); realizar actividades de abogacía de la competencia en la gestión que desempeñan órganos y entidades del Estado, a través de la emisión de informes de recomendación establecidos en los Artículos 14 y 15 de la presente ley. Asimismo, efectuar acciones de defensa y promoción de la competencia durante los procesos de formación de leyes u otros instrumentos normativos, en materia económica y comercial y otras materias cuyos efectos puedan incidir en la competencia, a través de los mecanismos establecidos en esta ley” (artículo 31 literal n) de la Ley 42-08); “proponer al Poder Ejecutivo las políticas nacionales de promoción y defensa de la competencia; en particular aquellas medidas y acciones que tengan por objeto facilitar la entrada al mercado de nuevos competidores, incluyendo desburocratizar y modernizar la administración pública y mejorar el entorno económico para un mejor desempeño de los agentes económicos” (artículo 31 literal o) de la Ley 42-08); y “pronunciar dictámenes no vinculantes solicitados por otros entes reguladores del mercado, de conformidad con el procedimiento establecido en el Artículo 20 de la presente ley” (31 literal m) Ley 42-08).
En cuanto a las facultades de abogacía de la competencia que le atribuye la Ley 42-08 a la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia, el artículo 33 de dicha ley contempla las siguientes: “d) realizar estudios, trabajos y otras actividades de investigación y divulgación, con el fin de inducir una cultura de la competencia entre los agentes económicos del país; e) proponer al Consejo Directivo medidas y acciones que tengan por objeto facilitar la entrada al mercado de nuevos competidores; desburocratizar y modernizar la administración pública y mejorar el entorno económico para un mejor desempeño de los agentes económicos; f) realizar estudios e investigaciones en los sectores económicos para analizar el grado de competencia de los mismos, así como la existencia de prácticas restrictivas de la competencia, y sus respectivas recomendaciones”.
Objetivos de la abogacía de la competencia
Como se puede apreciar en las disposiciones de la Ley 42-08 transcritas precedentemente, la finalidad de la abogacía de la competencia es coadyuvar las acciones llevadas a cabo por Pro-Competencia para forjar una cultura de respeto a la libre y leal competencia y fomentar el desarrollo de una estructura de mercado y un comportamiento empresarial procompetitivos, mediante acciones que no implican una intervención directa de la autoridad de competencia en el mercado (Khemani y Clark), como sí ocurre con las acciones represivas.
Una cultura de respeto a la libre y leal competencia contribuye al logro de varios objetivos importantes para la política de competencia, entre los cuales cabe destacar los siguientes: (i) por parte de los poderes públicos, la reducción del intervencionismo estatal en los mercados a través de regulaciones que puedan distorsionar el funcionamiento de los mismos; y (ii) por parte de las empresas, la educación y sensibilización de los agentes económicos sobre los beneficios que aporta la libre competencia; incentivarlos a ajustar su comportamiento empresarial a los principios y valores promovidos por ella y a adoptar medidas para prevenir el riesgo de incurrir en prácticas anticompetitivas.
Mecanismos de abogacía de la competencia previstos en la Ley 42-08
Los mecanismos de abogacía de la competencia previstos en la Ley 42-08 y su Reglamento de Aplicación núm. 252-20 están orientados a promover la libre y leal competencia mediante una serie de actuaciones que podríamos clasificar en tres renglones, a saber: la labor de orientación, la labor de sensibilización y la labor de asesoramiento. La labor de orientación está dirigida a educar y orientar, tanto a la ciudadanía como a los agentes económicos, sobre aspectos sustantivos de la legislación de defensa de la competencia.
La labor de orientación se despliega mediante acciones tendentes a difundir el contenido de la Ley 42-08 frente a la ciudadanía, a través de iniciativas que impacten al ciudadano común para que conozca los beneficios que aporta la libre competencia; comprenda cómo le favorecen las normas destinadas a proteger la libre y leal competencia y el rol que juega la autoridad de competencia en la protección de un bien jurídico de interés económico y social, como lo es la competencia efectiva y el bienestar del consumidor. Estas acciones elevan el nivel de consciencia ciudadana y empoderan a los consumidores, ya que contribuyen a desarrollar su capacidad de reconocer y detectar prácticas anticompetitivas. De este modo, el consumidor puede convertirse en un aliado de la autoridad de competencia; capaz de identificar y denunciar las conductas que atentan contra el interés económico del consumidor, cuya protección es una cuestión de interés público.
La labor de sensibilización comprende la difusión del contenido de la Ley 42-08 entre los agentes económicos sujetos a la aplicación de la misma. En la medida en que los agentes económicos conocen el contenido de la legislación destinada a proteger la competencia, se incrementan las probabilidades de que ajusten su comportamiento a los parámetros que imponen las normas de defensa de la competencia. Asimismo, adoptarán medidas para evitar las prácticas anticompetitivas y prevenir el riesgo de incurrir en ellas. Una tarea importante que le incumbe a Pro-Competencia en este sentido es la publicación de lineamientos sobre aspectos relevantes de la legislación de defensa de la competencia y los criterios de aplicación de la misma. Esto contribuye a que los agentes económicos al momento de diseñar e implementar sus estrategias comerciales tengan conocimiento cabal de los criterios objetivos que utiliza la autoridad de competencia para la aplicación de la legislación de defensa de la competencia; lo que, a su vez, refuerza la seguridad jurídica de los operadores del mercado y les permite apreciar con mayor certeza cuáles son los límites a su conducta que deben respetar para no transgredir el orden público económico, en lo relativo a las normas de defensa de la competencia.
La labor de asesoramiento comprende la emisión de opiniones técnicas de carácter no vinculante (para la autoridad receptora), mediante las cuales Pro-Competencia formula a los poderes públicos e instituciones del Estado las recomendaciones que, como organismo especializado en materia de libre competencia, considere oportunas para promover la competencia, prevenir la creación de barreras de acceso al mercado o proponer la eliminación de barreras existentes; corregir fallas de mercado; fomentar una estructura de mercado procompetitiva, entre otras. Esta labor de asesoramiento es llevada a cabo por Pro-Competencia mediante la emisión de opiniones técnicas de carácter no vinculante para la autoridad receptora, las cuales pueden ser emitidas discrecionalmente por Pro-Competencia en los siguientes escenarios, a saber: a) en ocasión de la emisión de actos jurídicos emanados de los poderes públicos e instituciones del Estado, que tengan por objeto o efecto menoscabar la libertad de empresa y obstaculizar la libre competencia (Art. 14 de la Ley 42-08 y Art. 12 del Reglamento núm. 252-20); b) en ocasión de la emisión de actos jurídicos destinados a otorgar privilegios a particulares que pudieren crear barreras de acceso al mercado o que confieran a sus beneficiarios la posibilidad de competir deslealmente en el mercado (Art. 15 de la Ley 42-08 y Art. 12 del Reglamento núm. 252-20); c) en el proceso de formación de instrumentos normativos que puedan incidir en la competencia (Art. 31 literal n) de la Ley 42-08 y Art. 9 del Reglamento núm. 252-20); d) en aquellos casos en que los entes de la administración pública establezcan trabas en los trámites que realizan los particulares ante ellos, que puedan obstaculizar el derecho de competir y el ejercicio de la libertad de empresa (Art. 13 de la Ley 42-08 y Art. 11 del Reglamento núm. 252-20); e) en ocasión de actos administrativos emanados de los entes reguladores del mercado destinados a dictar reglamentos o resolver procesos administrativos sancionadores relativos a la libre competencia en los mercados sectoriales (Art. 20 y 31 literal m) de la Ley 42-08); f) para presentar a los poderes públicos propuestas de liberalización, desregulación o modificación normativa en aquellos sectores en los que a través de un estudio de mercado se haya determinado la pertinencia de implementar tales medidas (Art. 15 párrafo I del Reglamento núm. 252-20), y g) para proponer a los poderes públicos medidas y acciones tendentes a facilitar la entrada al mercado de nuevos competidores, desburocratizar la administración pública y mejorar el entorno económico para un mejor desempeño de la economía (Art. 33 e) de la Ley 42-08).
Ejercicio de las atribuciones de abogacía relativas a la labor de asesoramiento
La Ley 42-08 y su Reglamento de Aplicación núm. 252-20 contemplan el procedimiento y las condiciones para el ejercicio de las atribuciones de abogacía de la competencia relativas a la labor de asesoramiento atribuida a Pro-Competencia. Es importante destacar que se trata de una facultad discrecional de Pro-Competencia, que puede ser ejercida de oficio o a solicitud de una parte interesada. Al ser una facultad discrecional, las solicitudes de abogacía de la competencia que sean sometidas por los particulares no vinculan a Pro-Competencia a ejercer sus atribuciones de abogacía de la competencia en el caso específico de que se trate y, consecuentemente, la decisión del Consejo Directivo de Pro-Competencia de rechazar una solicitud de intervención de abogacía no es susceptible de recurso alguno. En este sentido, el artículo 9 del Reglamento de Aplicación núm. 252-20 establece que: “La solicitud del ejercicio de esta facultad por parte de un particular no será considerada como una denuncia y, por tanto, no está sujeta a los requerimientos que dispone la Ley, sino al procedimiento administrativo que se describe en el artículo 10 del presente Reglamento”.
Pro-Competencia tiene la potestad de ejercer sus atribuciones de asesoramiento en materia de abogacía de la competencia por iniciativa propia, a solicitud de particulares y a solicitud de los entes reguladores de mercados sectoriales. Para ello, Pro-Competencia puede emitir tres tipos de actos, a saber: un informe de recomendación motivado de carácter público no vinculante; una opinión de abogacía a solicitud de una parte interesada y una opinión motivada de carácter público no vinculante a solicitud del órgano regulador de un mercado sectorial. A continuación veremos los escenarios en que se utiliza cada uno de ellos.
Informe de recomendación motivado de carácter público y no vinculante
El artículo 50 numeral 2 de la Constitución dominicana consagra la potestad reguladora del Estado, al establecer que “el Estado podrá dictar medidas para regular la economía y promover planes nacionales de competitividad e impulsar el desarrollo integral del país”. Como apuntan Beltrán y Rincón, la regulación es un poderoso mecanismo para interferir en el funcionamiento de los mercados y, por consiguiente, a través de ella el Estado puede distorsionar los mismos de manera importante. Es por ello que el artículo 14 de la Ley 42-08 le atribuye a Pro-Competencia la facultad de revisión de los actos jurídicos estatales contrarios a la libre competencia, según la cual dicha institución “podrá dirigir un informe público a la autoridad respectiva, sugiriendo la adopción de las medidas correctivas sobre los posibles efectos contrarios a la competencia, de las leyes, reglamentos, ordenanzas, normas, resoluciones y demás actos jurídicos emanados de los poderes públicos, cuyo objeto o efecto, inmediato o mediato, sea limitar o menoscabar arbitrariamente la libre empresa, obstaculizando la competencia”.
De conformidad con las disposiciones de la Ley 42-08 y su Reglamento de Aplicación núm. 252-20, la emisión de un informe de recomendación motivado de carácter público y no vinculante por parte del Consejo Directivo de Pro-Competencia procede en los escenarios que se indican a continuación:
- Cuando los órganos de la administración pública central y desconcentrada, organismos autónomos y descentralizados y autoridades municipales, en los trámites administrativos que se lleven a cabo ante ellos, establezcan trabas o interferencias indebidas a los particulares que puedan obstaculizar su derecho a la libre empresa y el derecho de competir.
- Durante el proceso de formación de leyes y otros instrumentos normativos en materia económica, comercial y cualquier otra materia o cuando estos se encuentren ya en vigor, siempre que los efectos de dichos instrumentos normativos resulten contrarios a la libre competencia o puedan incidir de manera adversa en las condiciones de competencia en el mercado.
- Para analizar las ayudas estatales y cualesquiera otras medidas que fuesen otorgadas por el Estado a favor de las empresas públicas o de empresas privadas a las que otorgare delegaciones mediante cualquier modalidad contractual, las cuales pudieren restringir u obstaculizar la libre y leal competencia en el mercado o que generen la posibilidad de competir deslealmente en el mercado.
Opinión de abogacía a solicitud de una parte interesada
El procedimiento para la tramitación de solicitudes de particulares relativas al ejercicio de las facultades de abogacía de la competencia ante Pro-Competencia está previsto en el artículo 10 del Reglamento de Aplicación núm. 252-20. A través de este mecanismo cualquier persona interesada puede solicitar a Pro-Competencia que proceda a realizar las siguientes actuaciones de abogacía:
- Examinar un acto jurídico estatal y emitir una opinión sobre la conformidad o no de los términos del mismo con las normas de defensa de la libre competencia.
- Examinar un acto jurídico estatal que, a juicio del solicitante de la opinión de abogacía, resulte contrario a la libre competencia, limite, impida u obstaculice su derecho a la libertad de empresa y el derecho de competir en el mercado.
- Analizar una ayuda estatal que según el solicitante de la opinión de abogacía lo exponga a una competencia desleal por parte del beneficiario de la misma o que coloque al beneficiario de la misma en condiciones de restringir u obstaculizar la libre y leal competencia en el mercado, en detrimento del derecho de competir del solicitante.
- Evaluar si determinado trámite administrativo ante un ente de la administración pública establece trabas burocráticas o interferencias indebidas que obstaculicen el derecho de competir y la libertad de empresa del solicitante de la opinión de abogacía.
En los escenarios señalados precedentemente, el solicitante puede requerir a Pro-Competencia que solicite a los poderes públicos y entes de la administración pública la supresión o modificación de los actos, medidas o actuaciones que resulten contrarias a la libre competencia o que produzcan una afectación al derecho de competir y la libertad de empresa del solicitante. En el caso de que la solicitud de abogacía de un particular sea acogida por el Consejo Directivo de Pro-Competencia, dicho organismo procede a emitir un informe de recomendación motivado de carácter público y no vinculante, el cual es remitido a la autoridad respectiva con las recomendaciones propuestas por Pro-Competencia para restablecer la libre y leal competencia, garantizar el derecho de competir y la libertad de empresa del solicitante; atendiendo a las circunstancias específicas de cada caso.
Opinión motivada de carácter público no vinculante a solicitud de un ente regulador
De conformidad con las disposiciones previstas en el artículo 20 de la Ley 42-08, los entes reguladores del mercado al momento de emitir actos administrativos destinados a dictar reglamentos o a resolver procesos administrativos sancionadores ¾siempre que estén relacionados a la libre competencia¾ deben remitirlos a Pro-Competencia junto con la documentación que los sustenta. Esto es con la finalidad de que Pro-Competencia, en su calidad de ente especializado en la aplicación de normas destinadas a promover y defender la libre competencia, pondere el proyecto de decisión o reglamento elaborado por el ente regulador de que se trate y formule recomendaciones de carácter técnico-legal que, desde la perspectiva de la libre competencia, contribuyan a robustecer la pertinencia y eficacia de dichos instrumentos.