Los distintos abordajes acerca de la pertinencia del uso de la figura del fideicomiso, en especial la del contrato de la Central Termoeléctrica Punta Catalina (CTPC), parecen retrotraer la vieja discusión respecto de la relevancia de la propiedad, provisión e impacto sobre la fiscalidad de los activos y/o derechos de explotación de la administración pública.
Desde el punto de vista de la teoría económica y financiera, se puede establecer que un fideicomiso público o estatal es aquel donde el fiduciante único y principal es el Estado en cualquiera de sus niveles territoriales (nacional, provincial y municipal).
El fideicomiso es una figura contractual que permite gestionar un patrimonio separado mediante la transferencia de los derechos de propiedad del fideicomitente a una entidad fiduciaria, encargada de recibir y administrar los bienes asignados, en beneficio del fideicomisario.
En un fideicomiso público, la propiedad de los bienes elegidos que integrarán el nuevo patrimonio separado es del Estado. En el contrato de fideicomiso se establece el objetivo perseguido con los bienes del patrimonio fideicomitido. Estos bienes pueden ser de dominio público o privado.
Sin embargo, el carácter de público no depende exclusivamente de la procedencia de los bienes aportados al patrimonio fideicomitido sino del fin perseguido por el fideicomiso. Siempre y cuando la administración pública sea parte del fin perseguido y/o aporte bienes al patrimonio fideicomitido la relación contractual también podría ser definida como fideicomiso público.
Respecto de la definición anterior, existen discrepancias entre los especialistas del área, así como en las estructuras legales y regulatorias vigentes en los distintos países de la región. A pesar de estas diferencias en el abordaje del tema, se pueden establecer características particulares de los fideicomisos públicos.
Las siguientes características son comunes en los fideicomisos donde el Estado aporta al patrimonio fideicomitido:
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Existe una norma legal que permite y regula su funcionamiento;
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El contrato debe identificar a una de las partes con una entidad fiduciaria pública o privada;
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El fin perseguido es de interés público y el Estado aporta bienes al patrimonio fideicomitido;
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Se establece una comisión o consejo técnico y/o administrativo con facultades específicas;
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Se asegura que el resultado económico del fideicomiso sea en beneficio del Estado-por medio de una entidad pública-designándolo como fideicomisario.
Los fideicomisos públicos no tienen fines de lucro debido a que tienen al Estado-o a una entidad de este- como fideicomitente. Pero, al ser un instrumento legislado por el derecho privado es necesario establecer en el contrato la definición de interés público en el objetivo perseguido por el fideicomiso.
En países como República Dominicana, existe una cartera de proyectos que, por su finalidad o características particulares respecto de la magnitud, así como el territorio donde se desarrollarán, no resultan atractivos para la inversión privada. En ese tipo de proyectos es donde el Estado debe asumir un rol mas relevante poniendo en marcha políticas públicas para el fomento de actividades que estimulen la producción y el empleo.
El fideicomiso es el vehículo más adecuado para llevar a cabo este tipo de proyectos. Esta figura jurídico-financiera permite canalizar las inversiones requeridas para el desarrollo de las economías regionales por medio de un sector privado productivo e involucrado en proyectos de infraestructura y servicios cuyo objetivo primordial es el interés público.
Es esencial entender el rol del Estado en la promoción de actividades que estimulen la producción y el empleo en cumplimiento con los objetivos definidos en las políticas públicas. En tal sentido, la finalidad de los fideicomisos públicos debería ser el fomento económico y social para el desarrollo y la consecuente satisfacción de las necesidades generales[1].
Cabe recordar que el primer fideicomiso público que registra la historia se realizó en la antigua Roma, durante el periodo de la República, bajo el imperio de Marco Ulpio Trajano. Dicho fideicomiso fue creado en épocas de crisis en la agricultura, con el objetivo de proveer al fideicomisario lo necesario para sobrevivir ante tal eventualidad [2].
En este sentido, sorprende la posición de algunos profesionales liberales que han querido satanizar el uso del fideicomiso público, que busca garantizar la sostenibilidad técnica y financiera de la CTPC, bajo el argumento de una supuesta privatización de facto por medio de la designación de un comité técnico.
El presidente Abinader ha reiterado que el fideicomiso propuesto para la CTPC tiene como objetivo mantener la planta bajo el control del Estado. En tal sentido, pidió al Senado de la República no conocer el contrato y enviarlo al Consejo Económico y Social (CES) para su discusión. Además, dijo que depositaría el próximo 27 de febrero un proyecto de Ley para fortalecer la regulación de los fideicomisos públicos.
El mejor criterio respecto del compromiso con la recuperación y mantenimiento de los activos en manos del Estado, tanto de dominio público como privado, es la práctica. La recompra de las acciones de la Refinería Dominicana de Petróleo (REFIDOMSA) y la renegociación amigable de la concesión de la Autovía del Nordeste son hechos innegables que ponen de manifiesto la revalorización de lo público en las políticas gubernamentales.
La restricción presupuestaria vigente, expresada en una baja presión tributaria, obliga a las autoridades a ser creativas para poder encontrar una salida costo-efectiva a las demandas ciudadanas en materia de infraestructura y servicios públicos.
Los recursos requeridos para financiar las obras dentro de un fideicomiso no se reputan como deuda pública durante el periodo de duración del contrato. Países con baja presión tributaria, como República Dominicana, podrían encontrar solución a las crecientes demandas ciudadanas de obras y servicios a través de los fideicomisos públicos.
Previo a su aprobación, los fideicomisos requieren cumplir con múltiples y complejos requisitos debido a que son regulados por la Dirección General de Impuestos Internos (DGII); la Superintendencia de Bancos (SB); y la Superintendencia del Mercado de Valores (SIMV).
La creación de un patrimonio de afectación, separado de los bienes del constituyente y del beneficiario, abocado a un objetivo concreto y delimitado, aumenta la probabilidad de cumplir el encargo específico encomendado a la entidad fiduciaria. El aumento en la probabilidad de cumplimiento descansa en la flexibilidad, desburocratización y asilamiento de los activos transformándolo en un vehículo ideal para la concreción de metas específicas y temporales, cuyos plazos de cumplimiento pueden superar a la duración de los mandatos de gobiernos de turno[3].
Este planteamiento toma mayor relevancia en el caso del fideicomiso de la CTPC cuyo patrimonio de afectación reviste de alta complejidad técnica y financiera. Los ingresos del fideicomiso dependerán esencialmente de la capacidad generadora de flujo de efectivo de la planta vía ventas de energía al mercado eléctrico.
Por tal razón, es indispensable la designación de un comité técnico y/o administrativo responsable de cumplir los requerimientos para mantener la CTPC despachando energía durante el periodo de vigencia del fideicomiso, acorde con las normas establecidas para su funcionamiento, mediante la aprobación de contratos de operación y mantenimiento, así como de suministro de carbón, entre otros.
Este comité debe estar compuesto por profesionales de distintas áreas del conocimiento con experiencia en materia de generación y/o regulación del sector eléctrico. Como el fideicomiso público no persigue fines de lucro, los miembros de este comité no deberían formar parte o tener intereses en empresas del sector de generación.
De esta forma, se evita que los miembros del comité técnico puedan incurrir en potenciales conflictos de interés o competencia desleal.
Cabe recordar que, la CTPC es la mayor unidad de generación eléctrica del país. Representa poco más del 30% y vende toda la energía que es capaz de despachar al mercado eléctrico. Además del valor económico, tiene un valor estratégico ya que cuando despacha toda su capacidad reduce el precio promedio de la electricidad y-por vía de consecuencia-las transferencias presupuestarias requeridas para cubrir el déficit del sector.
En tal sentido, el fideicomiso de la CTPC debiera formar parte de la estrategia integral de recuperación y sostenibilidad del sector eléctrico. Es importante que las autoridades enmarquen este propósito bajo un criterio más amplio que permita a los ciudadanos vislumbrar el futuro de un sector que ha costado miles de millones de dólares a los contribuyentes sin que aún exista una solución definitiva.
Más allá del análisis de las políticas públicas y la efectividad de los fideicomisos, las enormes pérdidas acumuladas en el sector eléctrico son las que motivan legítimas dudas en la ciudadanía.
Ojalá que el CES pueda promover el debate y escuchar las propuestas de los distintos sectores para mejorar la ingeniería legal, técnica y social del contrato de fideicomiso público en discusión.
Mientras tanto, aporto estas ideas al "patrimonio fideicomitido" de las propuestas que serán debatidas en el CES respecto de la viabilidad del contrato de fideicomiso de la CTPC.
[1] Geler, L., Hafford, D., & Sanchez de Bustamante, M. (marzo de 2007). Riesgos de corrupción en Fideicomisos públicos. Medidas en pos de una mayor transparencia. Obtenido de UCA: www.uca.edu.ar.
[2] Tamayo Errasquin, J. Á. (2007). Libertis Libertabusque. El fideicomiso de alimentos en beneficio de libertos en Digesta y Responsa de Q. Cervidius Scaevola. Vitoria, Gasteiz: Universidad del País Vasco, Argitalpen Zerbitzua Servicio Editorial.
[3] Pertierra Cánepa, F. M. (2010). El Fideicomiso al servicio de las políticas del Estado argentino; análisis comparativo regional. Documentos de trabajo Universidad del CEMA.