Se le llama discrecionalidad al margen de libertad de actuación, o de libertad de determinación de criterio, que le da el legislador a la Administración cuando una norma le permite adoptar una multiplicidad de opciones, cualquiera de ellas válidas dentro de los límites establecidos. Es por esta figura que el derecho Administrativo se compone de mucho más que de un ejercicio de razonamiento lógico. Distinto fuera el caso si todo lo que tratase, cualquier situación real, fuera subsumible en supuestos de hecho delimitados y por tanto se le aplicara una consecuencia jurídica ya determinada.
Las opciones por las que se incline la Administración, siempre que no sobrepasen el margen de discrecionalidad que la norma fija de manera tácita o explícita, serán conformes con el principio de legalidad. Esteve Pardo habla, entonces, sobre la recomendable reducción del margen de discrecionalidad que dispone la Administración en cada caso, explicando que esta se logra “sacando el máximo partido al ordenamiento jurídico, a la legalidad en sentido amplio” (p. 104).
A partir de aquel examen exhaustivo de la norma, se pueden implementar ciertas técnicas que permitirían reducir la discrecionalidad, partiendo de que, primero, para llegar a la misma, se deben seguir ciertos procedimientos y trámites determinados. Asimismo, se necesita comprobar que se han dado los presupuestos de hecho contemplados en la norma, y es imperativo que las actuaciones dentro del margen de discrecionalidad estén sujetas a los principios generales del Derecho. Incluso, la Administración puede autolimitarse su margen de discrecionalidad mediante decisiones y regulaciones internas, que los particulares (aun no siendo destinatarios) podrían invocar cuando entiendan se han sobrepasado los límites de la discrecionalidad ya reducida.
La discrecionalidad en los sectores económicos regulados
Entre las cuestiones más importantes de la actividad administrativa de la regulación está la discrecionalidad, que se materializa cuando el regulador actúa, a través de su potestad normativa, de manera perjudicial hacia la libertad de empresa y a favor del interés general. El interés general es un concepto indeterminado que la Administración debe aterrizar luego de realizar una valoración interna, caso por caso. En este contexto, el legislador tiene la potestad de identificar el interés general que justifica la limitación de derechos, pero queda corto en definir detalladamente las consecuencias jurídicas que conlleva para los privados ejercer una actividad que carga con una relevancia especial dentro de la sociedad.
La Constitución, las leyes y sus reglamentos son normas de proyección general, y son, ciertamente, el marco de la actividad de la regulación. Sin embargo, carecen de contenido decisorio, pues no regulan determinadamente la actuación de los operadores de los mercados regulados. Esto, entre otras causas, se ve impulsado por la dimensión técnica y el dinamismo que usualmente subyacen estos sectores. Sin embargo, sí aportan dirección en ciertos aspectos, como lo son, usualmente, temas organizativos y competenciales, procedimentales, y que abordan los derechos de los usuarios y consumidores. Así, la determinación material exacta de las obligaciones de quienes operan en estos sectores está enmarcada en otros instrumentos como lo son las resoluciones y circulares dictadas por los poderes reguladores. Cabe distinguir estas resoluciones y circulares de las de fuera del ámbito regulatorio, pues estas tienen proyección ad extra, fuera de la esfera organizativa de los entes, y van dirigidas hacia los operadores del sector del cual se trate.
Así, el regulador cuenta con cierto nivel de discrecionalidad en el ejercicio de su potestad normativa. Este nivel variará dependiendo “de la profundidad vertical con la que la ley regule la materia que se trata” (De La Cruz Ferrer, p. 71). En ese sentido, si la ley es detallada, la potestad del poder regulador se limitará a pormenorizarla. Mientras, si la ley se circunscribe a aportar un simple esbozo de los aspectos más importantes, dicha potestad se verá matizada con un gran margen de libertad.
Independientemente del nivel de discrecionalidad, es incontrovertible que las decisiones del regulador solo serán justificadas mientras se ajusten a las normas que dicte el legislador, que deben, siempre, contener un marco básico mínimo que el regulador entonces complete, no así cree desde cero. Por ello, la norma debe contener una “densidad regulatoria adecuada, es decir, que no se remita en blanco a los organismos administrativos a los que encargan su ejecución” (Muñoz Machado, p. 168). Esto, pues, como bien explica Muñoz Machado, las aplicaciones administrativas de las normas deben ser previsibles, y los ciudadanos tienen derecho a poder adecuar sus acciones a decisiones administrativas que sean esperables, mas no sorpresivas.