Durante las últimas semanas se han generado intensas confrontaciones sobre la figura del fideicomiso público. Sin embargo, cuando los temas técnicos son desbordados por las pasiones políticas o por intereses económicos, entonces la razón se nubla y la cordura se oculta. En nuestro caso, el ejercicio del activismo político se circunscribe al ámbito de las disquisiciones entre contertulios; al punto de que en las ocasiones en que, en el ejercicio profesional, nos ha tocado nadar contra la corriente, frente a situaciones de insensatez por parte de los tomadores de decisiones, en lugar de perder el equilibrio, hemos preferido mantenernos en la costa, viendo subir o bajar la marea y solo sumergirnos en aguas que pudieren resultar turbulentas cuando estamos convencidos de que al salir, la ropa permanecerá a buen resguardo. En el plano de la especialización jurídica y financiera, he sido -eso sí- un entusiasta cultivador del contrato de fideicomiso y de otras operaciones aledañas, como la titularización y las alianzas público-privadas, habiéndome correspondido elaborar o participar en la redacción de la normativa legal sobre estas figuras jurídicas y haber intervenido en la estructuración, constitución o gestión de la mayoría de los fideicomisos públicos que se han conformado en el país, ya fuese de manera plena o mediante la prestación de asesoría o consultas técnicas, no así en lo que respecta al fideicomiso para la administración de la Central Termoeléctrica de Punta Catalina. Esto nos permite expresarnos con conocimiento de causa y plantear una opinión objetiva sobre el tema, distante de otras posturas que pudieren resultar interesadas o distorsionantes.
Tomando estas precisiones como punto de partida, podemos entonces enfatizar que la razón de ser de los fideicomisos públicos consiste en la posibilidad de prestación de servicios o la ejecución de obras de interés colectivo, bajo un esquema administrativo que permita agregar valor a la estructura administrativa del Estado, haciendo más funcional, eficiente y operativa la gestión del servicio o de la obra de que se trate, mediante la incorporación de herramientas, prácticas y procedimientos propios de la gestión privada y que resultan consustanciales a las actividades generadoras de riqueza.
Ahora bien, la constitución de un fideicomiso público debe partir de un análisis preliminar de pertinencia y de una evaluación exhaustiva de los riesgos como base para una estructuración de la operación que resulte técnicamente correcta, funcional en términos prácticos, cuyos resultados sean consistentes con las motivaciones que le dieron origen y compatibles con el interés publico. En el lenguaje del trust anglosajón, el cual le sirve de inspiración al fideicomiso, se habla de certeza de intención, certeza de objeto y certeza de fines y destinarios (“The three certainties”). Un esquema fiduciario que no esté acorde con esas premisas resultará por tanto defectuoso. En el caso específico del contrato de fideicomiso para la administración de la Central Termoeléctrica Punta Catalina, amén de que en su configuración técnico-jurídica se pueden identificar, ostensibles “oportunidades de mejora”, como se suele decir en el terreno de las auditorías de calidad; el solo hecho de que su concertación haya propiciado toda una oleada de cuestionamientos técnicos y comentarios negativos, sugiere que los riesgos envueltos en la operación no fueron adecuadamente identificados, medidos y controlados; lo que desencadena inclusive un riesgo sistémico en detrimento del mercado fiduciario. En efecto, aspectos tan sensibles como la integración del Comité Técnico, la regulación de los procesos de compras y contrataciones, la conformación del patrimonio fideicomitido, la adhesión de nuevos aportantes y los mecanismos de validación de políticas o decisiones públicas debieron ser abordados con mayor rigor y reflexividad, sobre todo, a la luz del derecho administrativo y de la doctrina fiduciaria.
En todo caso, es fundamental retener que el fideicomiso público no conlleva la transformación de un bien público en un bien privado, por lo cual no constituye ni una modalidad de privatización ni una fórmula de expropiación. La clave técnica del asunto radica en el concepto de patrimonio autónomo. Mediante el fideicomiso se especializan determinados bienes, colocándolos bajo la administración legal de una entidad fiduciaria, que en nuestro sistema es un ente regulado y supervisado por el propio Estado, a través de la Dirección General de Impuestos Internos, la Superintendencia de Bancos y la Superintendencia de Valores, dependiendo de la naturaleza corporativa de entidad la fiduciaria y del objeto del fideicomiso.
Los bienes o derechos que se colocan bajo un fideicomiso conformarán un compartimiento independiente, que se destinará de forma exclusiva al logro de los fines que dieron lugar a la constitución del mismo. De ahí que se denomine “patrimonio autónomo”, toda vez que por efecto del fideicomiso dichos bienes quedan jurídica y financieramente aislados y afectos a un objetivo específico, con lo cual se perfecciona su separación frente a los intereses individuales de cualquiera de las partes que hayan intervenido en su conformación y se evita un manejo discrecional, coyuntural o antojadizo de dichos bienes mientras se encuentre vigente el fideicomiso, período dentro del cual solo podrán ser utilizados para la consecución del objetivo que haya motivado la conformación del fideicomiso y siempre de acuerdo a las instrucciones previamente establecidas en el acto constitutivo del mismo.
En el caso concreto del fideicomiso público, siguiendo el texto del artículo 4, literal d, del Reglamento de Aplicación de la Ley No. 189-11 del 16 de julio de 2011, promulgado mediante Decreto No. 95-12 del 2 de marzo de 2012 (cuya redacción resultó ser justamente la que propusiéramos durante la etapa de consulta de dicho instrumento normativo) se trata de aquella modalidad de fideicomiso “constituido por el Estado o cualquier entidad de Derecho Público con respecto a bienes o derechos que formen parte de su patrimonio o con el objetivo de gestionar, implementar o ejecutar obras o proyectos de interés colectivo”.
En consecuencia, los rasgos característicos del fideicomiso público se manifiestan tanto en relación a la persona del fideicomitente, como en función de sus fines y de su objeto, ya que se constituye por disposición del Estado, mediante el aporte de determinados bienes o derechos que forman parte de su patrimonio y que serán destinados a la realización de una actividad de interés público, bajo el entendido de que estos activos pasarán a engrosar un “patrimonio autónomo”, que para fines operativos quedará bajo la administración y dominio legal del fiduciario; sin que por ello, su naturaleza pública se transforme, puesto que dichos bienes permanecerán vinculados indisolublemente a una función de interés colectivo, luego de cuyo cumplimiento retornarán plenamente al patrimonio del Estado.
Independientemente de que la figura del fideicomiso público ha sido consagrada normativamente en nuestro sistema, es importante reseñar que la posibilidad de que el Estado recurra al esquema del fideicomiso público se inscribe dentro de la facultad general de contratación de La Administración, al amparo de los artículos 128 y 147 de la Constitución de la República. Como lo precisa el maestro García de Enterría, “la Administración actúa en el mercado de bienes y servicios intercambiando prestaciones con los administrados y con empresas especializadas”, ya sea mediante la celebración de contratos administrativos o a través de los denominados contratos privados de la Administración. En tal sentido, la constitución y administración de un fideicomiso público, como generalizadamente se admite en todas las legislaciones que consagran la figura, se rige por las mismas reglas y principios que gobiernan el objeto y alcance del contrato de fideicomiso ordinario, solo que apuntalándolas sobre las normas constitucionales y del derecho administrativo que regulan la formación de los contratos en que participa el Estado y el sistema de control de la administración de los bienes públicos.
Consecuentemente, la protección e integridad de los bienes y recursos públicos que se integran a un fideicomiso público queda resguardada, primero mediante el ejercicio de la voluntad creadora del fideicomiso público, la cual se materializa a través del ejercicio de la función legislativa, en términos formales y materiales, o mediante la puesta en marcha de las facultades que tiene a su cargo el poder ejecutivo, en lo que respecta a la gestión de entidades paraestatales, aunque se retiene el contrato entre el fideicomitente y el fiduciario como el instrumento de segundo grado, en virtud del cual se establecen las obligaciones y derechos de las partes que lo suscriben, y en el que también, se definen los mecanismos para recibir los beneficios de la gestión fiduciaria por parte del fideicomisario; que en el fideicomiso público, necesaria e indefectiblemente lo será el propio Estado o alguna de sus instituciones, y en definitiva, la población en sentido general, como beneficiaria de los resultados de la administración fiduciaria y de los logros de los fines que hayan motivado la constitución del fideicomiso. Por otra parte, el que en un fideicomiso de esta naturaleza, puedan intervenir fideicomitentes adicionales o adherentes, solo es el reflejo de la flexibilidad del fideicomiso para recibir aportes de terceros, ya sea que se trate de donaciones o transferencias onerosas de bienes, a cambio de una participación en los beneficios, sin que ello afecte la integridad de los bienes públicos originalmente aportados al patrimonio fideicomitido, los cuales, ya sea durante la vigencia del fideicomiso o al momento de su extinción, conforme se haya organizado en el acto constitutivo del fideicomiso, deberán retornar plenamente al patrimonio del Estado. Lo que sí resulta pertinente es que en el acto mediante el cual se crea el fideicomiso se establezcan de forma clara y precisa las reglas y condiciones de adhesión de nuevos fideicomitentes y sus mecanismos de contraprestación, si los hubiere, de forma que no se establezcan distorsiones operativas que pudieren amainar el valor o afectar la integridad de los bienes fideicomitidos.
¿Qué valor le agrega a la ejecución o administración de un proyecto público, el hecho de que el mismo sea gestionado a través de un fideicomiso? Primero, la especialización y protección de los recursos, pues los mismos se incorporan a un patrimonio separado e inembargable para ser destinados exclusivamente al cumplimiento del fin que dio lugar a su constitución, quedando así resguardados de potenciales riesgos externos al fideicomiso que puedan afectarlos negativamente, disminuirlos o diezmar su valor. Segundo, agrega valor financiero al proyecto en tanto se conforma una unidad administrativa y financiera independiente, susceptible de medición, análisis y proyección de su rentabilidad y eficiencia, lo que a su vez, robustece la capacidad de apalancamiento financiero autónomo, permitiendo diversificar las fuentes de financiamiento, todo lo cual hace más eficiente la administración del proyecto. Asimismo, le añade transparencia, profesionalidad y seguridad al proyecto, a través de la gestión fiduciaria, por cuanto las actividades administrativas y financieras quedan sometidas a un mayor nivel de especialización profesional y a un régimen de rendición de cuentas legalmente establecido.
Por otra parte, si bien la constitución de un fideicomiso público coloca los bienes fideicomitidos bajo la administración de una entidad fiduciaria, no es menos cierto que esta actividad se materializa en un contexto de especialización profesional y que dichos bienes permanecerán afectados a un fin de interés social. Vale decir que la finalidad que se procura mediante la constitución de un fideicomiso público se mantendrá atada a los bienes aportados por el Estado, aun cuando estos se encuentren dentro de un fideicomiso. Por tanto, al margen de que el ejercicio del dominio fiduciario; y con ello, la tutela, protección y la la gestión económica y financiera de dichos bienes se encuentren a cargo de una institución fiduciaria; dado su origen público, los mismos se mantendrán sujetos al control y fiscalización del Estado, puesto que su naturaleza pública no se extingue por el tránsito que experimentan al patrimonio de un fideicomiso, sino que estos recursos conservarán siempre su esencia pública. Este es un principio fundamental del fideicomiso público, pues el fideicomiso no puede servir como escudo para propiciar la realización de operaciones que no podrían llevarse a cabo en ausencia de esta estructura. En puridad ahí reside la esencia técnica de una operación de esta naturaleza.