En la pasada entrega me referí a la obligación del concesionario de mantener el servicio en niveles satisfactorios y de los derechos del inversionista derivados del propio mecanismo. La Ley 340-06 establecía el derecho del inversionista a percibir una tarifa (utilidad razonable) a fin de “mantener el servicio en niveles satisfactorios”. No obstante, mantener el servicio concesionado en niveles satisfactorios es una obligación esencial indisoluble de la concesión. Obviamente, resultará impracticable para el concesionario mantener la calidad del servicio si no obtiene un retorno razonable respecto de su inversión.
Generalmente la “utilidad razonable” es la contracara de las altas inversiones realizadas por el concesionario para la ejecución de las obligaciones propias de la concesión. Por definición, la recuperación de la inversión requiere un periodo suficiente para la explotación de la concesión. Durante ese periodo, el concesionario ha de cumplir sus obligaciones y prevalerse de sus derechos, beneficiándose de una utilidad razonable suficiente para recuperar su inversión y obtener la utilidad proyectada. Esto implica que la concesión sea un instrumento de tracto sucesivo, cuya ejecución toma lugar a lo largo de un plazo generalmente largo. En ocasiones, ese retorno razonable se torna en un reto, sobre todo en atención del principio de riesgo y ventura, en virtud del cual el inversionista/concesionario (no el Estado) asume los riesgos propios de la recuperación de la inversión y del retorno esperado.
La naturaleza sucesiva de la concesión, así como el plazo de la misma, se relaciona íntimamente con el equilibrio financiero del contrato y su principio rector. El artículo 49 de la Ley 340-06 establecía que el plazo de la concesión dependerá del bien, obra o servicio dado en concesión, limitándolo al 75% de la vida útil de los mismos y sujetándolo a otras variables sustantivas (como interés general y de los usuarios), que podrán servir de referencia, y formales (obtención de la resolución del Órgano Rector de Contratación y Concesiones) que resultan inoperantes en razón de la derogación del artículo 49 referido.
Ahora bien, en términos generales, ¿corriendo el riesgo por cuenta del inversionista, existe algún mecanismo de protección financiera para este? Ante todo, se podrá procurar reestablecer el equilibrio económico del contrato de concesión per se (fórmulas para determinación de precios, indexación). En otros, a través de la teoría de la imprevisión, conforme los numerales 1 (especialmente) y 3 del artículo 51 de la Ley 340-06, el cual no fue derogado por la Ley 47-20 y alude al principio de equilibrio económico-financiero del contrato.
El principio de equilibrio económico del contrato procura restablecer las expectativas originales de retribución del concesionario cuando aquellas se vean afectadas por causales ajenas al concesionario (fuerza mayor, imprevisión, modificación unilateral de la Administración). Por expectativas originales del concesionario se entiende aquellas generadas contra presentación de la oferta del concesionario y validadas por la Administración al momento de la adjudicación de la concesión.
De lo anterior podríamos deducir que la aplicación del principio del equilibrio económico del contrato supone una atenuación notoria del principio de riesgo y ventura por una razón esencial: el concesionario no asume riesgo y ventura plenos porque, habiéndose producido una alteración de las condiciones económico-financieras del contrato por causas ajenas a él, tiene el resorte de la Administración para procurar acercarlas a las condiciones originales de la contratación. Sin embargo, el principio de riesgo y ventura debe ser entendido en referencia a las condiciones y/o expectativas imperantes al momento de la adjudicación. Cualquier afectación de las mismas por causas imputables al concesionario (ineficiencia operativa, carencias financieras, incumplimiento regulatorio) correrá por cuenta del concesionario, alejándolo de la posibilidad de procurar alguna cura asistencial económico-financiera por parte de la Administración.