"Las buenas ejecuciones dentro de un gobierno corporativo contribuyen a nuevas inversiones, aumenta el crecimiento económico, y provee oportunidades laborales…"
Desde las últimas cuatro décadas, y a raíz de la crisis financiera, el gobierno corporativo se ha convertido en la extremidad más importante de la empresa. La comunidad internacional ha entendido que es importante que las sociedades en general sean gestionadas de manera adecuada y transparente, puesto que la buena gestión de un gobierno corporativo contribuye al desarrollo de estas; Pero ¿ qué es un gobierno corporativo?
Un gobierno corporativo es un conjunto de normas, principios y procedimientos que regulan la estructura y funcionamiento de los órganos de gobierno de una empresa. Es el motor que administra, gestiona y controla el empleo del capital y en definitiva, diseña esquemas que permiten a estas operar con mayor eficiencia, evitan la mala gestión, mitigan los riesgos y atrae el capital y la inversión necesaria que alimenta su crecimiento.
Un buen gobierno corporativo hace que las empresas sean más responsables y transparentes a sus inversionistas ya que a través del desarrollo de esta práctica, se brindan las herramientas necesarias para responder a las inquietudes de los accionistas (stakeholders). Este es el vínculo principal que permite las buenas relaciones entre los inversores, la junta directiva y el consejo de administración. En concreto, estipula las reglas por las que se rige el proceso de toma de decisiones sobre la compañía para la generación de valor.
En el tiempo y debido a la mala ejecución de los gobiernos corporativos, se han multiplicado las exigencias de transparencia, veracidad, buenas prácticas y un comportamiento empresarial responsable, lo cual ha despertado este gran boom de la supervisión del ejercicio correcto de las buenas prácticas dentro del gobierno de una empresa.
Elvira Rodríguez Herrer, economista y política española, actual presidente de Tragsa, expresa que ¨ los avances en el gobierno corporativo hacen a la empresa más atractiva cómo negocio, más sostenible económicamente y , por tanto, más competitiva¨, y apoyamos esta resolución puesto que uno de los beneficios de las buenas ejecuciones dentro de un gobierno corporativo es la de contribuir a nuevas inversiones, aumentar el crecimiento económico, y proveer oportunidades laborales.
Hemos enfatizado que, el gobierno corporativo constituye el conjunto de disposiciones necesarias para evitar los conflictos de intereses y que por tanto es la herramienta corporativa favorita de aquellas empresas que cotizan en la bolsa de valores y es por tales motivos que, aún aquellas empresas que no cotizan en los mercados bursátiles, la han adaptado cómo un código de conducta, puesto que transparenta las inversiones de forma que todos los integrantes conocen hacia donde son dirigidas sus acciones.
Es así cómo, no se puede olvidar que hay un tema de mucho interés dentro del Corporate Governance y es la responsabilidad de sus actores: Los administradores de las sociedades comerciales; hasta donde les alcanza la responsabilidad operativa de los recursos y la de vigilia en el uso de los mismos, de modo que las primeras leyes societarias no contenían deberes inherentes a la administración, estos deberes nacieron de la necesidad de transparencia y fueron denominados cómo “ Deberes Fiduciarios”. Generalmente se identifican cómo deberes fiduciarios : Duty of care (Cuidado y Diligencia) , Duty of loyalty ( Deber de rendición de cuentas), el Deber de fidelidad y el Deber del secreto.
El deber de diligencia es aquel que compele a los administradores a desempeñar su cargo con atención y dedicación a través de una participación efectiva y no pasiva de los órganos de la administración. Este deber le permite tener al administrador el conocimiento de los asuntos que afectan a la sociedad para adoptar las medidas o correctivos de lugar en tiempo oportuno. El deber de lealtad comprende que el administrador debe abstenerse de cualquier situación que genere conflictos de interés con la sociedad. Este deber también conlleva la obligación del administrador de informar o comunicar cualquier acontecimiento y/o conflicto directo o indirecto con la sociedad. El deber de rendición de cuentas, vincula a la administración con sus resultados, constriñendo al administrador a presentar un informe de gestión en los periodos y en las condiciones establecidas por la sociedad. El deber de fidelidad vincula al administrador con la defensa del interés social mediante la tutela efectiva, al margen de los intereses propios o de terceros. Y finalmente el deber de secreto, uno de los más importantes, es la obligación de ser reservado con las informaciones de carácter confidencial conocidas o reveladas, aún después de cesar en sus funciones.
No obstante, estos deberes fiduciarios antes mencionados son extracciones foráneas porque aun en nuestra tradición legal actual no existe tal cosa. Lo más cercano a esta realidad está contenida en el Art.59 del Código del Comercio (1884), el cual enuncia lo que sigue: “ Se prohíbe a los administradores tomar o conservar interés directo o indirecto en cualquier empresa o trato hecho con la compañía o por cuenta de ésta, a menos que hayan sido autorizados para ello por la junta general.Se dará anualmente a la junta general una cuenta especial de la ejecución de los tratos o empresas autorizados por ella, en los términos del párrafo precedente”. Si se puede notar esto hace alusión al deber de lealtad.
Distinguidos especialistas del gremio del derecho corporativo los cuales participaron en la elaboración del proyecto de Ley general sobre las sociedades Comerciales y Empresas de Responsabilidad Limitada, en su momento de actualización pensaron en la idea de concebir artículos sobre el gobierno corporativo, inspirados por la tradición americana, sin embargo desistieron de esta pues entendieron que estos deberes fiduciarios estaban divorciados de la realidad del entorno corporativo dominicano el que aún está regido por leyes desfasadas y obsoletas en la materia corporativa.
Sin embargo, es debido resaltar que la Ley No. 479-08 comprende disposiciones que hacen alusión a responsabilidades penales ante el incumplimiento de uno de los deberes corporativos a los que hemos hecho alusión, verbigracia el Título III de esta Ley comprende las disposiciones penales relativas a las sociedades comerciales y empresas de responsabilidad limitada en este acápite se destaca lo que sigue en su Art. 467 :
¨… Los actos u omisiones que en la vida de toda sociedad comercial y empresa individual de responsabilidad limitada constituyen infracciones, sin perjuicio de las que otras leyes especiales puedan contemplar. Párrafo: Las penas en multas que en este Título se expresen en salarios, se deberán entender por el monto del salario mínimo del sector público vigente para la fecha en que esta pena se imponga en cada caso.¨
Esta es una premisa para regular los actos de los gerentes dentro de las sociedades en general ya sea, sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada. En ese mismo sentido, el Art. 499, 500 y 501 y subsiguientes incluye sanciones comunes a los actores de miembros del consejo administrativo de las sociedades comerciales.
Artículo 499. Serán sancionados con multa de hasta cuarenta (40) salarios, los fundadores, el presidente, los administradores de hecho o de derecho, los gerentes, o los funcionarios responsables de una sociedad, o el propietario o gerente o cualquier otro apoderado de una empresa individual de responsabilidad limitada, que no hayan hecho los requerimientos y depósitos en el Registro Mercantil previstos en esta ley para fines de matriculación o inscripción, o no hayan dado cumplimiento a cualquier requisito de publicidad.
Artículo 500. Serán sancionados con prisión de hasta tres (3) años y multa de hasta sesenta (60) salarios, los fundadores, el presidente, los administradores o gerentes de hecho o de derecho, o los funcionarios responsables de cualquier sociedad; o el propietario o gerente o cualquier otro apoderado de una empresa individual de responsabilidad limitada, que a sabiendas hayan afirmado hechos materialmente falsos en la declaración prevista para la matriculación de la sociedad en el Registro Mercantil o en las inscripciones por modificaciones de los estatutos o por otras causas que la ley requiera se efectúen en ese registro, o mediante los documentos depositados para esos fines en dicho registro. Artículo 501. Serán sancionados con multa de hasta sesenta (60) salarios, los fundadores, el presidente, los administradores de hecho o de derecho, o los funcionarios responsables de una sociedad anónima de suscripción pública que no realicen la comunicación correspondiente a la Superintendencia de Valores de las convocatorias a las sesiones de asambleas generales y especiales de accionistas con tres (3) días por lo menos antes de la fecha prevista para su publicación; así como las actas de las asambleas generales y especiales de accionistas a fin de que dicha autoridad pueda autorizar su ejecución e inscripción en el Registro Mercantil, en los términos indicados en esta ley; o que de manera general no depositen en esta entidad la documentación que establezca esta ley, o que pudiese disponer la indicada autoridad, relacionada con los procesos de formación y organización, modificación de sus estatutos sociales, cambios en el capital social, emisión de títulos negociables, transformación, fusión, escisión, disolución y liquidación.
Actualmente, esto es lo que tenemos a los fines de regular las acciones de los gerentes dentro del gobierno corporativo si así pudiera decirse, no obstante, no se establecen los deberes fiduciarios antes mencionados cómo tal en esta Ley No.479-08, que provienen más bien de la tradición americana del derecho corporativo y que se adaptan cómo Códigos Consuetudinarios de ética, en muchas de nuestras empresas. Si se penalizan las acciones que no dan cumplimiento a los deberes de registro y comunicación de los cambios societarios que ocurran en las sociedades ya registradas.
El artículo más cercano a lo que se estima una sanción de desempeño sobre las buenas prácticas dentro del gobierno corporativos para con sus actores es el que sigue ( Referidos al deber de rendición de cuentas): Artículo 504. El presidente, los administradores o gerentes de hecho o de derecho, o los funcionarios responsables de cualquier sociedad que a sabiendas no hayan rendido cuentas, en su informe de gestión anual, de las operaciones y de los resultados de las sociedades controladas o subordinadas o no informen sobre las participaciones que haya tomado la sociedad en el capital de otra, serán sancionados con multa de hasta cuarenta (40) salarios. A este se le une la Responsabilidad Penal que señala el Art. 509 párrafo I : "Será sancionado con multa de hasta veinte (20) salarios, cuando el propietario o el gerente o cualquier otro apoderado de una empresa individual de responsabilidad limitada no haya preparado los estados financieros debidamente auditados de un ejercicio”.
No obstante, ya en el año 2022 que cursamos entendemos amerita una nueva revisión de esta Ley en cuanto a esta materia, ya que en la actualidad contamos con sociedades que cotizan en las bolsas de valores y afirmamos con toda la seguridad que nos da la práctica legal, ¡que sí! que es necesario de un compendio que organice y regule las prácticas corporativas, no insistir en continuar perdidos a la deriva, adaptando normativas de un Código de Comercio obsoleto a la realidad actual. Mi propuesta es subsanar los espacios que la Ley No. 479-08 sobre Sociedades Comerciales y Empresas de Responsabilidad Limitada ha dejado a la percepción del jurista corporativo en relación al Corporate Governance y evolucionar con los tiempos.