Hace unos días el Senado de la República aprobó en segunda lectura el Proyecto de Ley Orgánica que Regula la Protección al Derecho a la Intimidad, el Honor, el Buen Nombre y la Propia Imagen (en lo adelante el “Proyecto de Ley”). Este proyecto tiene como finalidad garantizar los límites externos a la libertad de expresión frente a todo género de intromisiones ilegítimas y juicios insultantes. Para esto, se establecen varias vías de acción tendentes a: (a) restablecer el pleno ejercicio de los derechos vulnerados; (b) prevenir intromisiones inminentes o ulteriores; (c) lograr una indemnización por los daños y perjuicios causados; y, (d) apropiar al infractor de los beneficios obtenidos con la intromisión ilegítima.
La finalidad del Proyecto de Ley es constitucionalmente legítima, pues el legislador procura compatibilizar el ejercicio del derecho a la libertad de expresión con otros valores y derechos fundamentales. Esta actuación de limitar el ejercicio del derecho a la libertad de expresión se justifica en la idea de que dentro de la comunidad política las personas deben cohonestar el ejercicio de sus libertades con las de los demás y con el orden público.
La conflictividad entre derechos no es un asunto nuevo ni es ajeno a las constituciones liberales. Digo esto, pues las constituciones se inspiran en un modelo de democracia constitucional, el cual surge como consecuencia del proceso de democratización, normativización y socialización del derecho. Este proceso generó la incorporación de un conjunto de derechos provenientes de tradiciones ideológicas diferentes, los cuales, si bien pertenecen a categorías teóricas distintas, poseen la misma naturaleza y característica en los ordenamientos jurídicos, por lo que el Estado debe lograr sin distinción que los mismos desplieguen penamente su eficacia.
En otras palabras, el constituyente no establece distinción entre las diferente categorías de derechos ni en cuanto a su importancia ni en cuanto a su nivel de protección, de modo que el Estado debe asegurar su efectividad sin que exista un orden de prelación entre los mismos. Esta situación hace inevitable los conflictos entre derechos, pues el Estado debe adecuar su actuación a un abanico de obligaciones exigibles que van desde obligaciones negativas de «respeto», obligaciones positivas de «promoción» y «satisfacción» hasta obligaciones de «protección» (Van Hoof), sin que se establezcan claras y definitivas relaciones de prioridad entre tales derechos.
Para reducir la conflictividad entre los derechos, la cual se puede dar tanto entre los derechos de una misma categoría (conflictos intra-rights) como entre derechos de diversas categorías teóricas (conflictos inter-rights), el constituyente limita el ámbito de ejercicio de determinados derechos o libertades (límites directos) y además autoriza al legislador a compatibilizar su ejercicio con fines colectivos o valores fundamentales del ordenamiento jurídico (límites indirectos), siempre que respete su contenido esencial y el principio de razonabilidad.
Los límites a los derechos pueden ser internos o externos. Los primeros provienen de la conceptualización del contenido de los derechos, es decir, de su interior. En cambio, los segundos son restricciones que se determinan con la existencia de otros derechos fundamentales de una misma categoría o de categorías teóricas distintas que se encontrarían en conflictos con el derecho fundamental limitado.
Los derechos que procura garantizar el Proyecto de Ley constituyen límites directos que se desprenden del contenido esencial de otros derechos fundamentales. Dicho de otra forma, se tratan de límites que son impuestos directamente por el constituyente (párrafo del artículo 49 de la Constitución) y que son externos al derecho a la libertad de expresión, pues se derivan de los derechos a la intimidad, al honor, al buen nombre y a la propia imagen.
Es justamente por lo anterior que es posible afirmar que la finalidad del Proyecto de Ley es constitucionalmente legítima, por lo que no debemos satanizar dicha iniciativa. Es fundamental que el legislador delimite el ámbito de protección del derecho a la libertad de expresión y que excluya de su contenido a los mensajes difamatorios, vejatorios, racistas, xenofóbicos o que degradan a un individuo por su condición política, social o cultural.
En definitiva, “ningún derecho fundamental es absoluto en cuanto a su ejercicio”. De ahí que el constituyente limita la libertad de expresión e información con el objetivo de “proteger el derecho al honor o a la reputación, a la intimidad, a la dignidad y moral de las personas, la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral pública” (TC/0092/19).
Ahora bien, llegados a este punto, es importante señalar que la existencia de una finalidad constitucionalmente legítima no justifica la implementación de cualquier tipo de medida. Por tanto, es imprescindible analizar las medidas adoptadas por el legislador en el Proyecto de Ley, a fin de determinar si son razonables y, en consecuencia, si no constituyen restricciones desproporcionadas al contenido esencial del derecho a la libertad de expresión (censura legal).
Lo primero que debo destacar es que el legislador prohíbe todo género de intromisiones ilegítimas (artículo 17). Pero, ¿qué son intromisiones ilegitimas? El artículo 7 del Proyecto de Ley se limita a tipificar las violaciones a los derechos a la intimidad, al honor y al buen nombre como difamación e injuria, dejando en manos de los jueces la posibilidad de excluir otros mensajes o discursos del ámbito de protección del derecho a la libertad de expresión. Esta ambigüedad en el Proyecto de Ley otorga un amplio margen de actuación a los jueces, quienes podrían caer en una especie de activismo judicial que afecte el ejercicio de dicho derecho fundamental.
Lo mismo ocurre con el término de juicios insultantes. El artículo 23 del Proyecto de Ley prohíbe la emisión de “juicios insultantes o vejaciones innecesarias” para la labor informativa o de formación de la opinión. Pero, ¿qué son juicios insultantes? Tampoco se encuentra tipificado en el Proyecto de Ley. Aquí es importante señalar que la prohibición de los juicios insultantes está encaminada a limitar el ejercicio del derecho a comunicar información, el cual está directamente vinculado con la actividad que desarrollan los medios de comunicación al informar sobre aquellos hechos que pueden considerarse noticiables.
La libertad de expresión e información pose una doble dimensión: (a) por un lado, reconoce el derecho de las personas de expresar libremente sus pensamientos, ideas y opiniones, en ausencia de trabas e impedimentos por parte de terceros (dimensión individual); y, (b) por otro lado, reconoce el derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno (dimensión social). La dimensión individual de la libertad de expresión e información comprende, por un lado, el derecho de expresar pensamientos, ideas y opiniones y, por otro lado, el derecho de comunicar libremente informaciones.
La laguna normativa existente en el Proyecto de Ley de cara a los términos de “intromisión ilegítima” y “juicios insultantes” pone en juego las dos manifestaciones de la dimensión individual del derecho a la libertad de expresión e información. De ahí que el Proyecto de Ley, si bien posee una finalidad constitucionalmente legitima, puede generar una especie de censura legal o intromisión desproporcionada en el contenido esencial de este derecho fundamental.
Otro aspecto que debe ser cuidadosamente analizado es el consentimiento informado previo que deben obtener los medios de comunicación para utilizar fotografías tomadas en lugares o eventos públicos, a fin de dar a conocer informaciones noticiosas. En efecto, el párrafo I del artículo 10 del Proyecto de Ley establece que “si una persona fuese fotografiada o grabada en un lugar o evento público y se pretendiese usar su imagen sin consentimiento previo, con un fin distinto a la difusión de una información noticiosa ligada al lugar o evento de ocurrencia, se considerará conculcado su derecho a la propia imagen”.
Lo anterior puede generar dos grandes problemas: (a) por un lado, puede entorpecer el trabajo realizado por los medio de comunicación. En este punto, es importante resaltar que los medios de comunicación permiten garantizar la dimensión social del derecho a la libertad de expresión, es decir, la prerrogativa de las personas de acceder a las ideas e informaciones, con el objetivo de poder formar sus convicciones, ponderando opiniones divergentes e incluso contradictorias, y participar de forma efectiva y libre en las discusiones públicas; y, (b) por otro lado, puede generar acciones preventivas que se traduzcan en una forma de censura previa.
La regulación del derecho a la libertad de expresión debe ser el resultado de un consenso técnico, en el cual participen todos los sectores de la sociedad, incluyendo, especialmente, los medios de comunicación. Esto en el entendido de que la restricción irrazonable del contenido esencial de este derecho fundamental no solo genera la violación de un derecho subjetivo individual, sino que además pone en juego un principio esencial del sistema democrático. Digo esto último, pues la libertad de expresión e información constituye una garantía del pluralismo político, el cual es uno de los elementos esenciales de un Estado democrático.