La vacunación del Covid-19 ha dado lugar a una polémica ante su obligatoriedad o no. Es una encrucijada donde colisionan los derechos fundamentales de la libertad individual y la integridad personal con los de la salud colectiva. No hay una regla en el sistema jurídico que permita solucionar semejante colisión entre derechos de igual rango. La forma de dirimir esos conflictos jurídicos es de gran importancia para la convivencia ciudadana, no solo en este caso sino en muchos otros.
En sentido general, se entiende que corresponde al juez valorar, ante la situación concreta, aquel derecho al que debe atribuírsele mayor peso, mediante un ejercicio de ponderación, que no es arbitrario ni especulativo. Se ciñe por tres (3) directrices básicas: la idoneidad (en el sentido de que la restricción de un derecho frente al otro permita alcanzar un fin legítimo); la necesidad (no se encontró una alternativa menos gravosa) y la proporcionalidad (la importancia de la satisfacción de un derecho debe justificar la restricción del otro).
Una corriente de pensamiento sostiene que en la pandemia, el derecho a la integridad personal debe ceder ante el derecho a la salud, cuya protección es responsabilidad del Estado, según indica el artículo 61 de la Constitución. Se arriba entonces a la conclusión de que el Estado puede obligar directa o indirectamente a la vacunación contra el Covid-19 y que podría prohibir a los no vacunados el acceso a lugares y a servicios públicos, como ya exhortan algunos.
Si solamente pensamos en el fin legítimo, la obligación directa o indirecta parece quedar justificada con la necesidad de lograr la ansiada “inmunidad de rebaño” o colectiva, contra el Covid-19. Aunque las vacunas existentes aún se encuentran en fase experimental, es razonable esperar que a la postre todas funcionarán adecuadamente y que, a través de ellas, se logrará minimizar o erradicar el contagio de la enfermedad.
Sin embargo, en ese razonamiento, perdemos de vista un elemento esencial: cuando hay derechos o principios constitucionales enfrentados, el hecho de que la ponderación se haga en circunstancias concretas, constituye una garantía contra la arbitrariedad.
¿Es únicamente el estado de pandemia la circunstancia concreta a valorar? En una respuesta elemental, podría responderse afirmativamente. No obstante, la realidad es más compleja. Una de sus facetas está conformada por las características de las vacunas existentes y otra, por los motivos que podría tener una persona, en el uso de su libertad individual, para no vacunarse.
Respecto de la primera, todas las vacunas contra el Covid-19 permanecen aún en etapa experimental, algunas en fases más avanzadas que otras. El proceso de aprobación normal de las vacunas conlleva tres fases de ensayos clínicos en seres humanos, en las que se van ampliando los grupos de voluntarios, a quienes se les da seguimiento para detectar posibles efectos secundarios y evaluar la capacidad de generar inmunidad. Cumplidas cabalmente esas fases, procede obtener las autorizaciones normativas de salud pública. Aún después, se mantiene el seguimiento por un período determinado.[1].
La vacuna china Sinovac, que ha sido la más utilizada en el país, se encuentra en el nivel experimental o Fase 3 (en marcha, parcialmente publicada). La Organización Mundial de la Salud (OMS) autorizó su uso de emergencia recientemente, apenas el 1ro. de junio de 2021. Esta autorización, en sentido general, implica la flexibilización de los requisitos regulatorios para la salida al mercado de un medicamento o vacuna no totalmente aprobados, en consideración de la falta de alternativas adecuadas para tratar circunstancias de emergencia como la actual pandemia[2]. Este hecho es una clave esencial para ir delimitando la realidad concreta que permitirá responder a la pregunta de si puede el Estado obligar o no a sus ciudadanos a vacunarse contra el Covid-19, coartando derechos individuales en aras del interés colectivo. Obligar a sus ciudadanos a administrarse la vacuna en estas circunstancias, iría en franca violación de lo que estipula el Artículo 42, numeral 3 de la Constitución, sobre el derecho a la integridad personal, que a su vez está inspirado en la libertad individual.
El otro elemento clave es que la humanidad no es homogénea. Pueden coexistir múltiples razones para que algunos opten por no vacunarse, desde las más extravagantes hasta otras más razonables, como la incertidumbre sobre la efectividad y seguridad de las vacunas, así como el factor de que las mismas no necesariamente constituyen una garantía eficaz de no infección ni de la posibilidad de no contagiar a otros; entre otros motivos personales que pueden ser de todo tipo y peso.
Una ley que imponga la obligación de vacunarse, o un decreto o medida reglamentaria que logre lo mismo por vía indirecta (prohibición de uso del transporte público estatal, por ej.) necesariamente parte de una premisa generalizada, que en atención a un solo motivo (la potencial erradicación de la pandemia), invalida de un solo golpe todas las posibles razones para no vacunarse. Esta generalización no se corresponde con ponderar “en circunstancias concretas”, que es una garantía de la razonabilidad y de la proporcionalidad, cuando coliden principios y derechos fundamentales que en abstracto, son de un mismo peso. Esta concisión es de una gran importancia en un estado de derecho, porque de lo contrario, ante cualquier circunstancia grave, podríamos llegar a la errada conclusión de que el fin justificaría todos los medios.
Cabe repetirnos entonces la pregunta: ¿es posible eliminar la libertad individual en este ámbito, de modo que pueda el Estado -o sus instituciones- constreñir a sus ciudadanos a la vacunación, a riesgo de convertirlos en parias sociales si no lo hacen? Evidentemente que no.
Este razonamiento no es correcto cuando hablamos del Estado, aún cuando dicho constreñimiento sería para alcanzar la pretensión idónea de la mayor realización posible de vacunación. Así como sucede con las facultades de coerción del Estado, las cuales deben estar limitadas por mecanismos de ponderación ante la colisión de derechos y lo mismo opera en el ámbito laboral, cuando en esta coyuntura, colisionan los derechos de los empleadores y los trabajadores; situación que abordaremos en otro breve artículo.
[1] https://www.who.int/es/news-room/q-a-detail/vaccines-and-immunization-what-is-vaccination?adgroupsurvey={adgroupsurvey}&gclid=EAIaIQobChMI1bmxx4T_8AIVAYKGCh1Y4gWUEAAYASAAEgKxzPD_BwE.
[2] https://extranet.who.int/pqweb/vaccines/who-recommendation-sinovac-covid-19-vaccine-vero-cell-inactivated-coronavac