En la Sentencia núm. TC/0411/18, que rechazó la acción directa de inconstitucionalidad sometida por la Cámara Dominicana de Aseguradoras y Reaseguradoras, Inc. (CADOAR) contra el numeral 4, del artículo 6, de la Ley núm. 340-06, de Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, el Tribunal Constitucional dominicano ofrece preciados criterios que edifican los cimientos de la libertad fundamental que me ocupa.
En la exposición de hechos y argumentos de inconstitucionalidad de CADOAR ante el TC, la accionante argumentaba que: Las contrataciones directas, al involucrar empresas que compiten en mercado de empresas privadas, se erigen "[…] como un privilegio que ostentan las empresas públicas, que se traduce en una vulneración de los principios de igualdad, libertad de empresa y otros preceptos constitucionales". […] el no sometimiento de las empresas públicas –que compiten con las empresas privadas en la producción de bienes y ofrecimiento de servicios– a los procesos de selección y demás normas y principios de la Ley núm. 340-06 constituye una violación a los principios constitucionales de igualdad, libre competencia; pues mientras una empresa privada, para poder realizar sus negocios con el Estado, tiene que someterse a dichos procesos de selección, la empresa pública puede ser beneficiada, como en efecto está ocurriendo en la práctica, de un contrato con determinado organismo del Estado sin necesidad de cumplir esos mecanismos. (Énfasis nuestro).
Adicionalmente, la accionante promovía la opinión de que el art. 6.4 por ella impugnado: transgrede un conjunto de preceptos constitucionales, entre ellos el régimen de libertad de competencia en la República Dominicana, ante la no sujeción de las empresas al régimen concursal de las contrataciones públicas. El TC señala que la accionante vincula el contenido de la norma antes referida con la facultad que posee ARS SENASA para contratar directamente con cualquier entidad del sector público. Sin embargo, –continúa el alto tribunal– esa cuestión ya fue respondida por esta sede constitucional mediante la Sentencia núm. TC/435/15, del 30 de octubre de 2015. De acuerdo con esa decisión, se declaró la constitucionalidad de las disposiciones que organiza el Sistema Dominicano de Seguridad Social y que remiten a los empleados del sector público al Seguro Nacional de Salud, a diferencia de los empleados del sector privado, a los que se les reconoce la opción de elegir entre los prestadores de salud existentes en el mercado. En dicho fallo, se estimó que el hecho de que la Ley núm. 87-01 no vulnera el derecho de igualdad, ni al no establecimiento de monopolio. (Énfasis nuestro).
El TC se acoge al párrafo del art. 50 que desde 1934 permite la organización de monopolios en provecho del Estado. En el ensayo breve, El "provecho" de los monopolios estatales que dividí en dos entregas en Acento (parte 1) y (parte 2), agoté un análisis crítico a esa reserva (en lo adelante "la Reserva de ley del art. 50″). Esta refleja un accidente histórico anacrónico a la luz del análisis económico de los principios y normas constitucionales que gravitan en torno al binomio libre empresa y competencia. No obstante, destaco que, en la decisión comentada, el TC examinó la razonabilidad de la norma atacada, con el fundamento del mecanismo de subsidio existente en el régimen legal de seguridad social. 
Efectivamente, el sistema legislativo vigente organiza un monopolio estatal a favor de ARS SENASA. Sin embargo, el TC describe un provecho o excedente que pasa al consumidor final transformado en servicios públicos, en lugar de engrosar el activo de la empresa estatal, actuando como gestor monopolista. El excedente, esto es, las cuotas aportadas por los empleados públicos y de las instituciones autónomas descentralizadas, según explica el alto tribunal, se capitalizarían las cuentas correspondientes al cuidado de la salud de las personas, estancias infantiles, subsidios y operación de la Superintendencia de Salud y Riesgos Laborales. El ejercicio del TC se inscribe en una correcta ecuación analítica. No justifica el monopolio legal organizado en favor de ARS SENASA por sí mismo, como lamentablemente expresa desde 1934 (con la interrupción de la reforma de 1963) nuestra carta magna. El hecho de que el Estado pueda quedarse con el provecho o excedente de una operación de negocios en sus roles de Estado empresario, sin más explicaciones, es insostenible desde el punto de vista de la teoría económica de precios monopolísticos; y, por tal motivo, critico que sea esta regla de excepción per se en la ley fundamental, pues carece de razonabilidad, a diferencia de la excepción que favorece al titular del derecho de propiedad intelectual, visto en la entrega previa.
En especial, porque hemos visto que, a pesar de que la Constitución refiere al legislador a la organización de tales monopolios, como la razonabilidad de ley adjetiva que lo organice no está específicamente exigida en la fórmula misma, con frecuencia el legislador se exime de procurarla. No siempre las leyes o los contratos administrativos a ser aprobados por éstas respetan ese necesario equilibrio, tal como lo observó nuestra Suprema Corte de Justicia (SCJ) en el fallo Leidsa. En esa decisión de 2006 (comentada en esta columna, ver Libre y leal competencia y su hermenéutica constitucional), la SCJ —actuando en funciones de tribunal de garantía constitucional— elevó la libre competencia al bloque de constitucionalidad, a cuatro años de la promulgación de la Ley General de Defensa de la Competencia núm. 42-08 y seis antes de la reforma constitucional de 2010, que ordena la creación del TC. Lo hizo precisamente al comprobar que la economía del contrato atacado revestía excedentes injustificados en favor de un concesionario exclusivo; o bien, por el mero hecho de avalar un contrato basado en un esquema monopolístico en favor de un particular.
Afortunadamente, en la Sentencia núm. TC/0411/18, el TC admite la constitucionalidad de la norma atacada por la accionante, porque ésta contiene una finalidad económica distinta para los excedentes privilegiados devengados por ARS SENASA, prestadora que detenta un monopolio legal en el mercado de asegurados en el sector público. Si el legislador no hubiese dispuesto que los frutos de ARS SENASA tienen como destino las mencionadas inversiones del gasto público, entonces, al menos quien escribe, habría coincidido con la accionante. Sobre el binomio libre empresa y competencia, consagrado en el art. 50 de la Constitución, el TC expone que la accionante CADOAR alega que el artículo 6.4 de la Ley núm. 340-06, transgrede el derecho a la libertad de empresa al excluir a las empresas públicas de la obligación de participar en las licitaciones públicas en relación con el otorgamiento de contratos estatales. Aduce, en consecuencia, que esta situación genera una competencia desigual y desleal. En relación con el derecho a la libertad de empresa, el Tribunal Constitucional, mediante Sentencia TC/0049/13, estableció que este derecho consiste en «[…] la prerrogativa que corresponde a toda persona de dedicar bienes o capitales a la realización de actividades económicas dentro del marco legal del Estado y en procura de obtener ganancias o beneficios lícitos». (Énfasis nuestro).
Aprovechamos la mención de esa Sentencia núm. TC/0049/13, que rechazó la acción directa en inconstitucionalidad incoada por ANADEGAS contra la Resolución núm. 70 del 4 de abril de 2003, dictada por la Secretaría de Estado de Industria y Comercio; para comentarla junto a la Sentencia TC/0027/12, del 5 de julio de 2012.
En un examen retrospectivo, desde la Decisión TC/0049/13, el TC se expresó sobre la potestad reservada del Estado dominicano en regular ciertos mercados, al indicar que: El hecho de que el Ministerio de Industria y Comercio, disponga la regulación del mercado de venta de combustibles al por mayor y a domicilio, disponiendo el pago de tasas para la concesión de las licencias de operación en dicho negocio, en nada afecta el derecho a la libertad de empresa de los detallistas, pues no le impide su plena incursión al mercado regulado mediante la Resolución No. 70. Además, la circunstancia de que los detallistas de combustible requieran de un determinado nivel de inversión para operar en el negocio de venta de hidrocarburos al detalle y en las estaciones de gas o el mercado de gasolina (mercado distinto al regulado por la referida Resolución No. 70), no puede interpretarse como un obstáculo a la libre competencia, pues la prealudida resolución no les impide a los detallistas concurrir al mercado, ofrecer condiciones y ventajas comerciales que consideren oportunas, ni la posibilidad de contratar con cualquier consumidor y usuario; condiciones que configuran la libre competencia, de conformidad con la jurisprudencia constitucional comparada (Ver Sentencia C-263/11, de fecha 6 de abril del 2011; Corte Constitucional de Colombia). (Énfasis nuestro).
Como se puede observar, el TC, siguiendo el criterio del alto tribunal colombiano, ha incluido el libre acceso y la libertad de contratación como el núcleo y la esfera de actuación de la libre empresa. En un artículo publicado en la revista Mercado en 2005, que se integra a la colección de ensayos próxima a publicarse con el título Libre y leal competencia en la República Dominicana (1994-2020), comenté los componentes esenciales de esa libertad fundamental. Estos fueron explicados por Pierre Bon en 1992, citado en la obra colectiva Droits des la libertés fondamentales, de Louis Favoreu et al, publicada por Dalloz en el año 2000. De acuerdo con los autores franceses, la libre empresa (liberté d’entreprendre), permite el libre ejercicio de toda actividad económica y se compone de dos aspectos. De un lado, la libertad de establecimiento que significa que la persona jurídica debe tener el poder de fundar la empresa de su antojo, tener acceso a la actividad profesional de su elección; y del otro lado, la libertad de ejercicio que postula que, una vez la empresa esté fundada, o se tenga garantizado el acceso a la actividad profesional, esa empresa o persona pueda ejercer la actividad. Favoreu y compartes señalan que ese ha sido el criterio jurisprudencial constante y agregan que desde finales de los años noventa, el Consejo de Estado francés esclareció que el establecimiento abarca la libertad de contratación, siempre y cuando sea comprobada la economía de los contratos y su concertación de acuerdo un debido curso legal.
Previamente, desde su primer año de funcionamiento, mediante la Sentencia núm. TC/0027/12, que rechazó la acción de inconstitucionalidad incoada por Ricardo Ramos Franco, Américo Moreta Castillo y Rafael Robles Inocencio contra la Resolución núm. 64-95 emitida por la Secretaría de Estado de Industria y Comercio en fecha 27 de marzo de 1995, dictada el 5 de julio de 2012. La corte se refirió a esos elementos fundamentales. El TC interpretó la Reserva de ley del art. 50, que permite la organización de leyes reguladoras de la competencia en los mercados de venta de combustible. Al momento que se conoce este asunto, el legislador dominicano había hecho uso reiterado de la misma. Para 2012, las leyes de telecomunicaciones, energía, servicios de intermediación financiera, entre otras, se encontraban en plena vigencia. El TC fijó su postura general respecto juridicidad de la Reserva de ley del art. 50, en un aspecto que no abarca mi crítica. Por el contrario, esa reserva es fundamental, en especial para disponer potestad sancionadora de los órganos reguladores de competencia, en lugar de intentarla por la vía reglamentaria como he criticado en ensayos previos. Mi señalamiento crítico contra la fórmula de esa reserva, se limita a la excepción de organizar monopolios en "provecho" del Estado sin razón alguna. Naturalmente, concurro que debe hacerse por ley. Esto dijo el TC en la Decisión núm. TC/0027/12 sobre el particular:
Respecto del alegato de violación a la libertad de empresa y a la prohibición de monopolios, es el criterio de este tribunal que no se evidencia tal violación, por cuanto a nadie se le ha impedido realizar la actividad económica de que se trata, sino que el Estado, a través de la resolución de marras, entre otras cosas lo que ha hecho es condicionar la venta directa de combustibles a particulares no detallistas, esto es, regular las actividades comerciales entre los detallistas de combustible y los distribuidores. Tal accionar tiene su sustento jurídico en las disposiciones del artículo 221 de la Constitución y en el artículo 2B letra g) de la Ley No. 290-66 de fecha 30 de junio de 19666 y su reglamento de aplicación No. 186-66 del 26 de octubre del año 1966, pues las facultades reglamentarias de la administración pública autorizan al Estado a intervenir, incluso dictando normas que garanticen la libre competencia y los niveles de precio, sin que ello implique violación a la libertad de empresa, (Énfasis nuestro).
De regreso a la Sentencia núm. TC/0411/18, el TC concluye que ARS SENASA no es una entidad pública. Me complace que, en dicho asunto, el TC se refiere indistintamente a la libre empresa y a la libre competencia como un binomio, usanza común entre los tratadistas de derecho constitucional. Toda referencia a los componentes de uno, impacta los del otro. Esto es admisible porque sus dimensiones activas y pasivas corresponden a una misma categoría dogmática que examina una situación de hecho, como bien acotó la SCJ en el fallo Leidsa. Con este conjunto decisorio el TC alcanzó dos importantes hitos: i. definió los componentes esenciales del derecho fundamental del binomio; y, ii. resolvió el debate acerca de la función de las instituciones (leyes e instancias) autorizadas con el ejercicio de la Reserva ley del art. 50, a intervenir en los mercados.
Conforme explican Favoreu y compartes, el nivel normativo supra-legislativo (notablemente constitucional) de los derechos y libertades prevé a la vez, como garantías objetivas y como derechos subjetivos oponibles a todos los poderes (y por igual a otros individuos y grupos de individuos), beneficiarios de vías y mecanismos de garantía de la primacía de la norma constitucional; en resumen, así la categoría que denominamos "derechos fundamentales" se mantiene eficazmente protegida. En esos fallos iniciales, el TC alcanza ambas metas: i. establece el nivel normativo supra-legislativo de la libre empresa y competencia; y, ii. prevé el límite objetivo de los derechos subjetivos oponibles a particulares y a los poderes del estado. Nuestro alto tribunal es en gran medida consciente de que estos son los cimientos que le permitirán, más adelante, referirse a categorías, tales como la colusión o el abuso de posición dominante. No se deben saltar etapas. En su primera década, el TC, como dicen en el mundo jurídico mexicano, agotó una época. La de construcción jurisprudencial básica en materia del derecho fundamental que nos ocupa y otros más. Mi admiración rendida.