Pedro Peix Pellerano fue un multifacético hombre de letras: abogado-notario, periodista, crítico y escritor. Pese a ello, al pie de sus artículos de prensa, en lugar de calificar la autoridad de sus ideas con cualquiera de esas profesiones u oficios, se despedía con una declaración nihilista. Entre otras, se decía: "contradictor de falsos paradigmas, negador de verdades sistemáticas." Su espíritu contradictorio no debe ser olvidado. Cuestionar el valor de reconocidas verdades, nos puede conducir a otras mejores.
Nuestra cultura institucional está impregnada de ese tipo de afirmaciones; vivimos en un orden sistémico. No obstante, el orden de nuestras leyes, ni es estático, ni goza de un origen divino. Proviene de una cadena de repetidos ensayos y errores que se suceden, hasta encontrar el contenido razonable y democráticamente aceptable, que debe mostrar toda norma. A pesar de lo anterior, en ocasiones, mantenemos ciega fidelidad, en favor de nociones equivocadas, solo porque llevan años en la cultura o la ley.
Una de esas verdades sistemáticas, digna de negación peixista, está además constitucionalizada. Es aquella que declara, como excepción a la prohibición general de los monopolios, a aquellos monopolios "en provecho" del Estado. Construye una premisa peligrosamente errada. Exhibe el dogma de que el Estado, por el solo hecho de serlo, puede aprovechar los efectos nocivos derivados del monopolio, en ocasión de actuar como productor o comercializador de bienes y servicios. Es decir, tomar para sí, los excedentes, en lugar de pasarlos a la sociedad, puesto que esa declaración le atribuye una falsa virtud como agente económico.
A seguidas, en un intento fallido de contener la retórica de la excepción, la Constitución dice que la creación y organización de los monopolios, -estatales, porque el resto los declara prohibidos- se hará por ley. Es decir, que los monopolios "en provecho" del Estado, serán regulados y de algún modo contenidos a través de legislaciones. Pero la Constitución enmudece respecto de los criterios y métodos que habrían de exhibir esa contención legislativa. Se deja al legislador la determinación de tales reglas y su alcance.
Si bien, a partir de 2008 y efectivamente, a partir del año en curso, tenemos una Ley General de Defensa a la Competencia, No. 42-08, esta solo tiene un carácter remedial. Sus instituciones solo pueden actuar a posteriori. Es decir, investigar y sancionar al poder del monopolio particular, únicamente cuando haya indicios de efectos nocivos, a través de las figuras del abuso de posición dominante, principalmente. Pero podría argumentarse que la Constitución se opone a la posibilidad de que las instituciones de la Ley No. 42-08, puedan adentrarse al "provecho" del monopolio estatal, aún en examen ex-post. Esa no es mi opinión, y basada en el siguiente ejercicio hermenéutico, sostengo mi punto de vista.
¿Cuál es el origen de esa redacción constitucional?
La revisión que se hizo a la Constitución en el año 1934 es una de las más importantes, desde el punto de vista económico, explica Germán Emilio Ornes. En ella se dio acogida a una serie de ideas destinadas a definir la misión económica del Estado, y de asegurar y perfeccionar el bienestar económico y social de la colectividad. Su comisión redactora, hizo esfuerzos para modernizar la Carta Magna, pero estaba sometida a la mirada restrictiva de la naciente dictadura de Rafael L. Trujillo desde 1930.
La prohibición de monopolios había sido integrada en la Constitución dominicana desde mediados del siglo XIX. En la reforma del 1934, las nuevas corrientes estimularon la modificación de ese texto. El entonces artículo 6to. párrafo 2do., sufrió una reforma radical y quedó redactado en la forma siguiente explica Ornes: "…En consecuencia, queda prohibido el monopolio en beneficio de los particulares".
Esto a pesar de que el informe de la Comisión encargada de redactar el proyecto decía: "… el proyecto recomienda la reforma del artículo 2do., con el objeto de fijar (…) de que la prohibición del establecimiento de los monopolios se refiere solamente a aquellos que benefician a particulares. El interés general podrá, en algunos casos, reclamar el establecimiento de monopolios en favor del Estado".
Esta más cauta y razonable versión de la Comisión, es poco conocida y no fue la aprobada. Ornes la recoge en su tesis de grado escrita entre los años 1945-46; su trabajo no fue publicado por sus maestros, para proteger al estudiante de los peligros del régimen Trujillista. La tesis de Ornes, que explica y comenta el origen de tan importante debate, no vio la luz, hasta ser publicada por el Banco de Reservas en 1998.
El candidato a doctorado agrega que, al proponerse este asunto a la consideración de la Asamblea, que lo aprobó sin modificaciones, la Comisión expresó que: "con objeto de fijar de manera inequívoca la recta interpretación (…) se propone que la redacción que indica el proyecto de la manera que queda a "salvo el derecho del Estado de establecer los monopolios que la utilidad pública pueda exigir".
Pero todo quedó en prohibir el establecimiento de monopolios en beneficio de particulares, sin mención alguna a los monopolios estatales. Este artículo pasó sin modificaciones de ningún género a la Constitución de 1942 y la de 1947, y en opinión del citado, desvirtúa la intención del legislador que ha atendido en primer lugar, al interés social. Por otra parte, acota Ornes, no vemos como puede beneficiarse ese interés social, cuando el estado decrete el establecimiento de un monopolio y ponga su administración en manos de un individuo o grupo de individuos particulares.
Desde entonces, el estudiante de derecho visualizaba que, el defecto de la redacción no solamente dejaba en manos del Estado-empresario el beneficio del excedente, sin un fin social previsto a modo de bien jurídico tutelado que justificara ese privilegio; sino que además, dejaba en los mismos amplios márgenes de explotación, en el otorgamiento de concesiones.
La Constitución era y sigue siendo silente, en la determinación de criterios normativos adecuados para la prevención de privilegios económicos de explotación; es decir en casos de productos y servicios sujetos al otorgamiento de derechos de concesión o subcontratados por el Estado, en condiciones monopolísticas, ya sea por características naturales o legales.
Finalmente, en la Constitución del 1960, hacia el final del régimen dictatorial, aparece la admisión de monopolios "en provecho" del Estado como la conocemos hoy; excepto porque admitía esa versión, que su organización a través del decreto-ley del Poder Ejecutivo, dejando evidencia inequívoca del control absoluto del gobernante, respecto de los excedentes, en ese entonces.
Con el ajusticiamiento de Rafael L. Trujillo, la Constitución promovida por el presidente Juan Bosch en 1963, elimina totalmente la excepción de crear monopolios "en provecho" del Estado. Más bien, en su Art. 30, se torna regulatoria e incluye una lista de conductas contrarias a la competencia y por ende, las prohibe. Pero en 1966, con el ascenso a la presidencia de Joaquín Balaguer, la reforma constitucional regresó a la ecuación de 1960, con los ajustes que actualmente exhibe.
En síntesis, esa nuestra verdad sistemática, que admite validez a los monopolios "en provecho" del Estado, es un producto histórico Trujillo-Balaguerista. En la siguiente entrega, analizamos su carencia de valor teleológico, o como argumentaría Peix Pellerano, el falso paradigma que encierra.