En el marco del reciente, y todavía en curso, proceso de renovación de la cédula de identidad, han salido a la luz ciertas regulaciones discriminatorias por parte de la Junta Central Electoral (en lo adelante “JCE”) en cuanto a las condiciones que se exigen para tomar la foto del documento de identidad y electoral. La discriminación a la cual nos referimos se relaciona a la imposibilidad de tomar fotos a personas “vestidas/os de forma que aparenten ser del sexo opuesto”.
En función a lo anterior es preciso destacar que la antes mencionada regulación afecta directamente a las personas que expresan su identidad de género de forma distinta a los estereotipos y patrones sociales asignados a su sexo biológico. Esto se agrava por el hecho de que tras un análisis objetivo de los elementos que forman parte de la foto para el documento de identidad se evidencia que ni la ropa -al menos no en su totalidad-, ni accesorios tales como aretes, lentes, collares, etc. salen a relucir en la misma, por lo que además de ser discriminatoria, la regulación de la JCE no parece perseguir un fin y objeto legítimo. Dicho esto, puede asumirse que a modo general lo que dicha institución prohíbe, entre otras cosas, es que individuos biológicamente relacionados con el sexo masculino ejerzan su derecho de acceder al documento de identidad y electoral si se maquillan, ostentan una apariencia física y prendas culturalmente asociadas al sexo femenino y/o tienen el pelo largo. De igual modo del texto de la regulación se presume que tampoco las mujeres biológicas podrán hacer uso de prendas que socialmente son asociadas al sexo masculino. No obstante, por las dificultades que ya se han presentado en la práctica, y dado el grado de aceptación social que tiene el uso de estas prendas por parte de las mujeres biológicas, entendemos que el grupo más afectado por la regulación son las mujeres trans. Esta situación tipifica una flagrante vulneración a los derechos constitucionales al libre desarrollo de la personalidad y la igualdad y no discriminación por motivos de identidad y expresión de género.
De igual modo, aunque no será objeto de análisis en el presente artículo, entendemos que la regulación afecta a cualquier individuo que desee vestirse de forma contraria a los patrones socialmente asignados a su sexo biológico, aun cuando esta preferencia no se encuentre relacionada con su identidad y expresión de género.
En relación a la afectación que esta regulación provoca en la población de las mujeres trans de la República Dominicana, analizaremos la vulneración a sus derechos desde tres ámbitos: a) el derecho al libre desarrollo de la personalidad; b) el derecho a la igualdad y no discriminación; y c) la vulneración a su derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica por los efectos que provoca la negación en el acceso al documento de identidad, incluyendo entre otros efectos la imposibilidad de ejercer su derecho al voto.
Para iniciar a abordar el tema es preciso recalcar que la constitución dominicana plasma la libertad como uno de los valores supremos y principios fundamentales del ordenamiento jurídico, además la establece como una función esencial del Estado. Este principio general de libertad despliega numerosas manifestaciones concretas de la libertad concebida como auténticos derechos subjetivos, con distinto encuadre y naturaleza del valor de la libertad constitucionalizado en el preámbulo y en el artículo 8 de la constitución, provocando así que la eficacia de este valor vaya más allá e irradie efectos a lo largo del texto constitucional.
De lo anterior se desprende entonces, que es a través del principio general de libertad que se posibilita a los individuos sujetos a la jurisdicción de la República la realización de todas las actividades que la ley no prohíba, teniendo en cuenta que el legislador no puede imponer restricciones arbitrarias. Si bien el principio de libertad irradia numerosos efectos en el texto constitucional, para el caso que nos interesa nos centraremos en la relación de este principio y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Entendiendo a este último como “el derecho de las personas a optar por su plan de vida, desarrollar su personalidad conforme a sus intereses, deseos y convicciones, y a definir, en forma autónoma, las opciones vitales que habrán de guiar el curso de su existencia. Siempre y cuando no afecte derechos de terceros, ni vulnere el orden constitucional”. Esto incluye además el ejercicio de los derechos reconocidos conforme a los caracteres de la personalidad y la posibilidad de proyectarse libremente a los demás en los diversos ámbitos de la vida en la forma en que la persona se ve a sí misma.
Este derecho se caracteriza por ser un derecho autónomo que protege una libertad negativa, es decir, no una libertad idealizada de hacer lo bueno o razonable, si no hacer lo que se quiera sin intromisiones externas. Esto se debe a que no le corresponde ni al Estado ni a la sociedad decidir la manera en que las personas desarrollaran sus derechos, y construirán sus proyectos y modelos de realización personal. La protección a este derecho en el ordenamiento jurídico dominicano se materializa a través del artículo 43 de la Constitución y del mismo se desprende entre otras cosas, la autonomía de cada persona para decidir su identidad y expresión de género, y consecuentemente orientar su plan de vida en el libre ejercicio de esta preferencia.
Ahora bien, ninguna libertad ni derecho fundamental es ilimitado, y el derecho al libre desarrollo de la personalidad no es la excepción. Este derecho podrá someterse a determinados límites o restricciones, siempre y cuando éstas se encuentren justificadas en pro de valores y principios constitucionales, siempre respetando su contenido esencial, pues en caso de que una limitación que atente contra éste, se vaciaría el contenido del derecho mismo. En tal sentido, el contenido esencial es rebasado si “el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”.
En este orden de ideas, cabe destacar que la esencia del libre desarrollo de la personalidad responde a la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacción, ni controles injustificados o impedimentos por parte de los demás. En palabras de la Corte Constitucional Colombiana “el fin es la realización de las metas de cada individuo de la especie humana, fijadas autónomamente por él, de acuerdo con su temperamento y su carácter propio, con la limitación de los derechos de las demás personas y del orden público”.
En el caso de las personas trans, el respeto a su identidad y expresión de género forma parte del contenido esencial de su derecho al libre desarrollo a la personalidad, pues estos elementos forman parte de su identidad como individuo enmarcándose dentro de los caracteres de su personalidad, por lo que la prohibición y/o negativa de estos, atentaría contra su dignidad humana. Consecuentemente, al estar reforzada la identidad de género por el fundamento de la norma suprema del ordenamiento jurídico de la República, sería irrazonable si quiera considerar que la medida implementada por la JCE limita legítimamente el derecho al libre desarrollo de la personalidad cuando dicha regulación atenta contra un pilar de la magnitud y trascendencia de la dignidad en el sistema jurídico dominicano. Además de que la regulación no persigue un fin legítimo y tampoco respeta el requisito de proporcionalidad para limitar los derechos fundamentales, ya que sacrifica más de lo que beneficia y atenta contra el núcleo duro del derecho al libre desarrollo de la personalidad.
De igual modo, la regulación atenta contra el derecho y mandato de igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 39 de la Constitución Dominicana. Este establece que todas “las personas nacen libres e iguales ante la ley, reciben la misma protección y trato de las instituciones, autoridades y demás personas y gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de género, color, edad, discapacidad, nacionalidad, vínculos familiares, lengua, religión, opinión política o filosófica, condición social o personal”. Dicho artículo además ordena al Estado “promover las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad sea real y efectiva, adoptando medidas para prevenir y combatir la discriminación, la marginalidad, la vulnerabilidad y la exclusión”.
Frente a esto es preciso destacar que el artículo 39 consta de un principio genérico de igualdad y de una prohibición de discriminación traducida en una lista de causas no taxativas sobre las que pesa una fuerte presunción de discriminación. En este sentido a través de la interpretación de la expresión “otra condición social o personal” a la luz de los principios rectores del derecho internacional de derechos humanos, se abre la puerta para la inclusión de otras condiciones que gozarán de la protección reforzada que caracteriza a las categorías protegidas. Estas nuevas condiciones que podrían ser adicionadas al catálogo de las categorías protegidas responderán a características inmanentes al ser humano, con las que nace; o características intrínsecas del individuo adquiridas a lo largo de su formación personal.
Al respecto, organismos de protección de derechos humanos como la Corte Interamericana (en lo adelante “Corte IDH”) han establecido al interpretar la expresión "cualquier otra condición social" se debe siempre elegir la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos, según el principio de la norma más favorable al ser humano. En este sentido, la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, -al cual pertenece la República Dominicana- ha establecido que la identidad de género de las personas forma parte de las categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en este elemento, quedando prohibida la disminución o restricción de los derechos de una persona a partir de su identidad y expresión de género. Esto confirma que por la naturaleza de la cuestión, tanto las normas de derecho interno como de derecho internacional de derechos humanos protegen la identidad y expresión de género diversa, es decir que no se protege una patrón social único, sino que tanto la cisexualidad como la transexualidad reciben igual protección de ley.
Por este motivo en el presente caso, al estar la regulación de la JCE centrada en la identidad y expresión de género de las personas, se les está denegando el acceso a un derecho reconocido a todas/os por el sólo hecho de su identidad de género, sin que medien elementos que permitan presumir que se trata de un a medida razonable y objetiva, produciéndose así una aplicación discriminatoria de la ley. De igual modo, esta regulación incumple de la obligación de adecuar las normas de derecho interno a los estándares internacionales de derechos humanos. Así mismo, inobserva el deber de los organismos administrativos de aplicar un control de convencionalidad en sede interna en particular con lo concerniente al el derecho de igualdad ante la ley y la identidad de género. Por este motivo, a través de la limitación ilegítima que se produce con la regulación de la JCE se vulnera el derecho a recibir un trato igualitario y sin discriminación por motivos de identidad y expresión de género.
Más aún, por los efectos que causa el no poder acceder al documento de identidad y/o a su renovación, las personas son despojadas de su derecho a que se reconozca su personalidad jurídica. Este derecho consagrado en los artículos 55.7 y 55.8 de la constitución dominicana comprende la posibilidad de que los seres humanos posean determinados atributos que constituyen la esencia de su personalidad jurídica e individualidad como sujetos de derecho, lo cual se acredita mediante la cédula de ciudadanía, y cuyo fin es el de (i) identificar a las personas; (ii) permitir el ejercicio de sus derechos civiles y; (iii) facilitar su participación en la democracia.
Al respecto, en la jurisprudencia constitucional se ha establecido que si bien se reconoce el derecho a acceder a la cédula de identidad, en igual magnitud se reconoce el interés del Estado en regular asuntos relativos a la identidad de los ciudadanos, pues tanto los deberes del primero frente a los segundos, así como las obligaciones ciudadanas, dependen en su eficacia y eficiencia de la certeza de la identidad de los asociados de la Administración Pública.
En la misma línea, se ha determinado que resulta comprensible que el Estado regule los archivos de identidad de los ciudadanos, en la medida en que facilite a largo plazo ejercer adecuadamente sus funciones de garantía de derechos y así sus deberes de vigilancia y control. No obstante, se ha hecho la aclaración de que así como el desarrollo de los propios y personales proyectos y planes de vida no se configuran como un derecho ilimitado, las potestades del Estado para regular el asunto de la identidad también suponen consideraciones y limitantes especiales en casos especiales. Frente a esto, se ha determinado que la restricción legal debe ceder y ser compatible ante la garantía constitucional de autodeterminación en cuanto a la construcción de una identidad propia. Pues no puede olvidarse que “la fijación de la individualidad de la persona ante la sociedad y ante el Estado, requiere de la conformidad del individuo con la identidad que proyecta, de suerte que siempre tendrá la facultad legítima de determinar la exteriorización de su modo de ser, de acuerdo con sus íntimas convicciones” (Subrayado nuestro)
En este sentido, al ser una de las funciones principales de la cédula, la identificación y empoderamiento electoral del individuo en cuestión, cada vez que a las personas trans se les impide acceder y/o renovar dicho documento, se les veda la posibilidad de ejercer sus derechos civiles y políticos, de realizar las actividades propias de la vida cotidiana, y de participar en los procesos que hacen parte de la democracia tal y como lo es ejercer su derecho al voto. Esto sin que medie una necesidad imperiosa por parte del Estado en la regulación de dicho documento de identidad, pues como se expresó en párrafos anteriores si bien es importante por asuntos de seguridad nacional el identificar a los individuos, esta identificación debe hacerse acorde a la identidad que las personas deseen expresar para que sea esta la que quede registrada en los records estatales, y sea la referencia que el público en general utilice al momento de confirmar su identidad.
La anterior afirmación no atenta contra la potestad del estado de establecer ciertas regulaciones para asegurar la adecuada identificación de las personas por motivos de seguridad, pues dichas regulaciones responden a los elementos que se visualizan en las primeras líneas de la regulación expedida por la JCE, las cuales se relacionan con la no utilización de anteojos, aretes, accesorios etc. Entendemos que el objeto detrás de estas es estandarizar el proceso de identificación, lo cual si se hace en compatibilidad con la identidad y expresión de género de las personas, no atenta contra los derechos fundamentales de los individuos.
En resumidas cuentas, en el ordenamiento jurídico dominicano, la cédula de identidad y electoral es un requisito esencial para poder participar de las actividades de la vida cotidiana que requieren de la identificación del individuo, realizar trámites legales, interactuar con organismos estatales, acceder al mercado laboral formal entre otros. Por tanto, en vista de los efectos de hecho y derecho que tienen para las personas trans la negativa de la JCE en que estas accedan al documento de identidad y electoral acorde a su identidad y expresión de género, se desprende que en fines prácticos estas no existen en el ordenamiento jurídico, pues sin la cédula no tienen como identificarse ante la sociedad y por ende sus actividades quedan severamente limitadas y comprometidas.
De todo lo anterior puede concluirse que el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad acorde a los caracteres individuales que la conforman, incluidos la expresión e identidad de género, no responde a un privilegio de aquellas personas que poseen una alineación de su identidad de género con los comportamientos y patrones socialmente asignados al género que presumidamente le corresponde en función de su sexo biológico. Sino, que todo lo contrario, se trata de un derecho que ampara precisamente la expresión e identidad de género diversa, y garantiza ambientes en donde las personas puedan libremente desarrollarse acorde a estas preferencias.
Cabe recordar, que la sanción y/o limitación de las actuaciones de una persona por razones provenientes de su expresión e identidad de género no puede estar basada en un juicio de tipo moral; ni siquiera en la mera probabilidad hipotética de que la institución y/o la sociedad resulten perjudicadas, sino deben estar basadas en una afectación clara y objetiva. En el presente caso, como ya se ha esbozado en párrafos anteriores, esta justificación clara y objetiva no se materializa, por lo que se le da paso a las violaciones de los derechos fundamentales de las personas trans en el país por tratarse de una medida ilegítima, arbitraria e irrazonable, que vulnera además los cimientos de la Constitución Dominicana.
La JCE como organismo estatal sujeto al orden constitucional no puede replicar patrones de marginalización y discriminación contra las personas trans, y mucho menos asumir una política institucional que discrimine en función de la identidad y expresión de género. Dicha institución se encuentra en la obligación de respetar los derechos humanos de todas las personas sujetas a la jurisdicción de la República, y ejercer su función acorde y en respeto de los principios constitucionales y las obligaciones internacionales que en materia de derechos humanos tiene el país. Asumir un discurso en sentido contrario, nos llevaría al absurdo de concluir que la protección constitucional al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad que consagra la Carta Magna, se circunscribe a espacios restringidos o ghetos, y que por fuera de ellos, existen unos criterios institucionalizados, morales y de comportamiento, impuestos por el Estado, que no pueden ser rebasados por los ciudadanos, ni aún como expresión de su identidad e individualidad.
Como ciudadanos y personas sujetas a la jurisdicción de la República Dominicana nos podríamos cuestionar ¿qué clase de democracia y sociedad estamos construyendo?, ¿de qué sirve un hermoso texto constitucional si en la práctica los grupos en situación de vulnerabilidad se encuentran desprotegidos y a las expensas de estereotipos y moralismos que desnaturalizan su mandato de protección?, ¿qué significa la libertad sino es permitir el desarrollo de cada individuo acorde a sus preferencias e intereses lo cual implícitamente por la pluralidad de individuos significará vivir en diversidad?
No debemos olvidar que todos entre sí poseemos características individuales diferentes, pero estas diferencias están llamadas a ser tratadas como igualdades ante la ley para lograr esa igualdad real y efectiva a la que hace mención la Constitución Dominicana. Sin embargo, dicha igualdad no podrá ser alcanzada si se idealizan y estandarizan patrones de comportamiento relacionados con el sexo biológico y el género de los individuos. El estado está ahí para regular las interacciones entre los entes de la sociedad y determinar las normas que regularán su convivencia. Ahora bien, la apariencia física y la identidad con la cual se decida ser partícipe de la convivencia social, es un asunto que forma parte de la esfera privada del individuo. Ni el estado ni la sociedad puede decirnos quiénes somos o deberíamos ser, cómo vestirnos, como deberían ser nuestros patrones de conducta y la expresión de nuestra identidad de género.
Asumir lo contrario sería desnaturalizar los ideales de una sociedad pluralista y democrática, donde se permite el libre desarrollo de las minorías en equidad con las mayorías, donde la diversidad sea reconocida y respetada, y se garantice el libre ejercicio de los derechos reconocidos a los demás al margen de las preferencias y particularidades personales.
1. El término cisgénero se utiliza para referirse a personas con una identidad de género concordante con los papeles sociales que le son asignados a su sexo biológico (género asignado). Se habla entonces de un alineamiento entre identidad de género, género asignado y comportamiento acorde a este. Ver Sharon K. Anderson, Valerie A. Middleton (2010). Explorations in Diversity: Examining Privilege and Oppression in a Multicultural Society (en inglés). Cengage Learning. ISBN 0840032153
2. Se hace referencia expresa a individuos del sexo masculino en virtud de que para los fines de redacción del presente artículo se parte de la premisa que socialmente es más aceptado que las mujeres utilicen prendas de vestir culturalmente relacionadas con el sexo masculino, por ende esta regulación no las afecta en la misma magnitud ni severidad.
3. Preámbulo Constitución Dominicana.
4. Artículo 8 Constitución Dominicana.
5. Martín Sánchez, María, “Matrimonio Homosexual y Constitución”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 19; Ley 13/2005 del 1ro de Julio 2005, España., Pág.112.
6. Tribunal Constitucional Español, Sentencia STC 83/1984 de 24 de Julio.
7. Corte Constitucional Colombiana, Sentencias: C-577-11, C-309 de 1997, SU-642 de 1998.
8. Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile., párr. 162; Corte Constitucional Colombiana, Sentencias C-577-11, C-309 de 1997 y SU-642 de 1998
9. Tribunal Constitucional Español, Sentencia T-51 6 de 1998; Corte Constitucional Colombiana, Sentencia No. T-594/93.
10. Jorge Prats, Eduardo, “Derecho Constitucional Volumen II”, 2012 Ius Novum, Segunda Edición, pág. 173; Corte Constitucional Colombiana, Sentencia No. T-594/93.
11. Corte IDH. Caso Karen Atala Riffo e hijas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 162; Cfr. Caso Rosendo Cantú y otra, párr. 119, y Caso Fernández Ortega y otros, párr. 129
12. Artículo 74.3 Constitución Dominicana; Jorge Prats, Eduardo, Ob. Cit. supra nota 12, pág. 174
13. Prieto Sanchís, L., “Estudios sobre derechos fundamentales, Editorial Debate, Madrid, 1990, pág. 161
14. Tribunal Constitucional Español, Sentencia STC 11/1981
15. Sentencia T-314/11
16. Corte IDH. Caso López Álvarez Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No.102, párr. 169.
17. Preámbulo Constitución Dominicana; Artículo 5 “Fundamento de la Constitución”; Artículo 7 “Estado Social y Democrático de Derecho”; Artículo 8 “Función Esencial del Estado”; Artículo 38 “Dignidad Humana”
18. Artículo 39.3 Constitución Dominicana
19. Martín Sánchez, María, Ob. Cit. supra nota 5; Evan, Gerstmann“Same-Sex Marriage and the Constitution”, Segunda Edición, Cambridge University Press, 2008, pág. 26;Jorge Prats, Eduardo, “Ob. Cit. supra nota 10, pág. 227 y 253, “El principio de igualdad como criterio de interpretación de los derechos fundamentales”; Corte Constitucional Colombiana Sentencia C-577-11
20. Rodríguez –Piñeiro, M. y Fernández López, M., “Igualdad y discriminación”, Tecnos, Madrid, 1986, pág.36; Martín Sánchez, María, Ob. Cit., pág. 58
21. Corte IDH, Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr.84; Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 985. Serie A No. 5, párr. 52; Corte IDH, Caso de la Masacre de Mapiripán, supra nota 93, párr. 106.
22. Corte IDH. Caso Karen Atala Riffo e hijas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 91
23. Ibídem
24. CIDH Informe No. 81/13, Caso 12.743, Fondo, Caso Homero Flor Freire vs. Ecuador 4 de noviembre de 2013, párr.99
25. Ibídem at 93
26. Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile., párr. 281; Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros, párr. 124 y Caso Fontevecchia y D`Amico, párr. 93.
27. Ibídem; Artículo 74.4 Constitución Dominicana; Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay (fondo), Sentencia del 24 de febrero de 2011, Serie C No. 221, Párr. 239; Jinesta L., Ernesto, “Control de convencionalidad ejercido por Tribunales y Salas Constitucionales”, en: Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, El Control Difuso de Convencionalidad; Fundación Universitaria de Derecho Administración y Política S.C., Pág. 8; Sagüés, Néstor Pedro, “Obligaciones Internacionales y Control de Convencionalidad”, Estudios Constitucionales, Año 8, No. 1, Universidad de Talca, Chile: 2010
28. Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile., párr. 281; Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros, párr. 124 y Caso Fontevecchia y D`Amico, párr. 93.
29. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-763/13
30. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-977/12
31. Ibídem
32. Ibídem
33. Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-1033 de 2008
34. Artículo 4, Ley 8-92 que pone bajo la dependencia de la Junta Central Electoral, la Dirección General de la Cédula de Identificación Personal y las Oficinas y Agencias Expedidoras de Cédulas, la Oficina Central del Estado Civil y las Oficialías del Estado Civil.
35. Artículo 22.1 y 22.2 Constitución Dominicana
36. Corte Europea de Derechos Humanos, Caso S.A.S. v. FRANCE, (Application no. 43835/11), Judgment 1 July 2014
37. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia s T-763/13; T-977/12; T-1033 de 2008
38. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-097/94
39. Corte Constitucional de Colombia, SentenciaT-268/00