El pasado 7 de Abril de 2016, la Junta Monetaria presentó su tercera resolución que contiene el Proyecto de Reglamento de Operaciones de Reporto (el “Reglamento del Reporto”). El Reglamento del Reporto está acompañado de un contrato marco para la realización de operaciones de Reporto, y ambos documentos fueron publicados para consulta pública el 11 de mayo de 2016 (<http://www.bancentral.gov.do/noticias/avisos/archivos/aviso20160511.pdf>).
El Reglamento del Reporto no es el primer intento que realizan las Autoridades Monetarias y Financieras de regular estas operaciones. Cabe resaltar que a finales del año 2008, el Banco Central (“BCRD”) publicó su Instructivo para Realización de Operaciones de Compra de Títulos Valores con Pacto de Retroventa (Ver <http://www.bancentral.gov.do/normativa/normas_vigentes/monetarios/Instructivo_Operaciones_Reportos_o_Repos.pdf>). No obstante, el Instructivo del BCRD no corregía las fuentes de riesgos legales y comerciales que la normativa dominicana mantenía abiertas. El principal escollo para la realización de operaciones de reporto es la confusión de éste contrato con otro llamado “retroventa”, que contiene la Ley Monetaria y Financiera No. 183-02 (la “LMF”).
¿En qué consiste el reporto? – y de manera más puntual, ¿por qué resulta necesario reglamentarlo? Este breve artículo busca contestar estas preguntas – y de paso identifica algunos riesgos legales y financieros que rodean a esta operación en el contexto jurídico dominicano. (Ver también mis comentarios técnicos al Reglamento y el artículo titulado “El Mágico, Misterioso y Místico Repo” Acento Diario, 23 de Octubre 2011 <http://acento.com.do/author/enmanuel/page/3/>).[1]
¿Qué es el Contrato de Reporto?
El reporto (llamado también “doble compraventa”,“repo” o “repurchase agreement”, en inglés, “pension livrée”, en francés) es una operación donde un agente económico vende a otra valores negociables a otro agente (usualmente, al contado – “on the spot” o “spot”, en Inglés) y simultáneamente, mediante el mismo acto las partes pactan la operación inversa de compraventa, a un plazo y a un precio determinado, que se denomina “prima” o “premio”.[2]
Al vencimiento del plazo de un contrato de reporto, se ejecuta una segunda compraventa. El comprador original (que se llama “reportador” en el lenguaje técnico) deberá transferir la titularidad del valor al vendedor original (reportado), quien le retornará el precio de mercado del valor más una prima por el financiamiento recibido (hay otros detalles respecto de la operación que omito para simplificar la explicación).
Dicho de otra forma, en una operación de reporto, hay una parte que tiene un valor (e.g. un bono de Hacienda) y necesita liquidez a corto plazo. En vez de vender su bono – algo que quizás no le interesa, contrata un repo y así obtiene liquidez. Al vencimiento de la operación, recupera su bono a través de una recompra y paga una tasa a su contraparte por los fondos facilitados. La contraparte (reportador) recibe un pago de interés por realizar la operación y durante la vigencia del repo tiene su facilidad crediticia garantizada por el valor negociable que se reporta.
En esencia, el reporto no es más que dos compraventas simultáneas e idénticas, pactadas en sentido contrario que surten efectos en distintas fechas o momentos de ejecución.
Una analogía – técnicamente poco rigurosa – pero que usaré con fin explicativo, es el contrato de empeño y el financiamiento histórico que realizan los montes de piedad. Alguien que necesita financiamiento empeña (vende) artículos y luego los recompra (a un precio ligeramente mayor) dentro de un plazo. En esencia, es el mismo razonamiento económico del reporto – con la única diferencia que se trata de una doble compraventa de valores negociables fungibles – y no de un préstamo con garantía. Esto último es esencial para evitar confusión respecto de las consecuencias jurídicas y económicas del reporto.
¿Por qué es Importante Reglamentar el Reporto?
Las operaciones de reporto son importantes tanto como instrumento de política monetaria, como para las operaciones de agentes económicos privados. Como instrumento de política monetaria, las entidades de intermediación financiera (“EIF”) pueden acudir al BCRD para realizar operaciones de reporto y obtener liquidez a corto plazo. El propio Reglamento de la Junta Monetaria explica que las EIF realizan estas operaciones a fin de año, cuando los depositantes tienden a realizar mayores retiros de efectivo. El BCRD también reconoce que utiliza el reporto como instrumento de expansión y contracción monetaria.
Es en este sentido que la Junta Monetaria está regulando el reporto a través del proyecto de Reglamento. Con la salvedad de que las EIF también pueden celebrar repos en el mercado interbancario, así como con otros inversionistas institucionales (puestos de bolsa, administradoras de fondos de pensiones, administradoras de fondos de inversión, aseguradoras, etc.). Sin embargo, el proyecto de Reglamento restringe su ámbito de aplicación a operaciones de reporto sobre valores emitidos por el Ministerio de Hacienda y el BCRD. De mantenerse esta restricción, una operación de reporto pactada entre un banco múltiple y una AFP – por ejemplo – sobre un bono corporativo de oferta pública, no estaría cubierta por la sombrilla del Reglamento.
El reporto también tiene aplicaciones en el ámbito privado. Esto porque se utiliza como instrumento de inversión en el mercado de valores. Hoy en día la gran mayoría de puestos de bolsa ofrecen productos financieros para inversionistas que tienen como estructura jurídica subyacente (o intentan replicar) el contrato de reporto. También se puede realizar un reporto sobre acciones o cuotas de fondos de inversión, para aumentar capacidad de votación en una asamblea general (de accionistas o de aportantes). Por tanto, aunque el Reglamento de Reporto no sea directamente aplicable a estos contratos privados, podría contribuir con una mejor caracterización del repo en el ordenamiento jurídico dominicano.
El razonamiento principal de por qué se necesita una mejor reglamentación del reporto está en el hecho de que la LMF caracteriza incorrectamente el reporto como otra operación llamada “retroventa” (o retracto).[3] El reporto y la retroventa son dos operaciones jurídicas con consecuencias legales y comerciales muy distintas.[4] Este error de tipificación es peligroso para la seguridad jurídica y comercial. Por tanto, debe corregirse a través de una modificación de la LMF, y no necesariamente se arregla con un reglamento de la Junta Monetaria.[5]
Por ejemplo, si un tribunal intenta resolver un litigio respecto de una operación de reporto aplicando las reglas de la “retroventa”, los resultados podrían estar alejados de las expectativas de las partes envueltas. Como consecuencia, esto podría generar inseguridad jurídica para los mercados financieros dominicanos. Aplicar las reglas de las retroventas a las operaciones de reporto también menoscaba el funcionamiento correcto del sistema de pagos de la República Dominicana (SIPARD).
Un lugar común en la discusión sobre el reporto (incluso presente en el preámbulo del propio Reglamento), es que esta operación “no existe” o “no está regulada” en la República Dominicana. Esto es jurídicamente incorrecto, ya que el marco privado sí permite realizar y ejecutar operaciones de reporto – que no son más que dos compraventas (una de contado, otra a plazo).[6] El tema principal es la incertidumbre que rodea la ejecución de la segunda compraventa de un repo – aquella que por lo regular se pacta a plazo.
Las operaciones de reporto necesitan seguridad jurídica para su ejecución – sobre todo, cuando los valores y fondos deben ser intercambiados por segunda vez entre las partes. Esto se conoce en el lenguaje técnico como liquidación y compensación de la operación.
Lo ideal para combatir riesgos de liquidación y compensación es que las operaciones de reporto contratadas a plazo (forward) se liquiden y compensen a través de un participante de mercado llamado “cámara de compensación” (central counterparty clearing house o “CCP” por sus siglas en inglés). Sin embargo, como estos participantes no están desarrollados en la RD, el Reglamento debe resaltar mejor el rol que juega el depósito centralizado de valores en el registro, liquidación y compensación de las operaciones pactadas. Un reporto no debe tratarse como dos compraventas separadas, sino como una única operación jurídica y comercial.
Para combatir esta incertidumbre es necesario preveer la existencia de obstáculos a la ejecución de la segunda compraventa de una operación que pueden surgir por actuaciones de terceros, tales como embargos, oposiciones, sentencias, etc. Estas tercerías pueden causar mucha inseguridad respecto de la ejecución de la segunda compraventa que constituye un reporto.
Finalmente, cabe señalar que el tratamiento de estos contratos (que son “derivados financieros”) durante procesos de insolvencia de cualquiera de las partes es un tema importante que también hay que definir mejor. A las principales entidades a las cuales se destina el Reglamento no les aplican las reglas de la Ley 141-15 sobre Reestructuración Mercantil. Pero a otras parecería que sí (inversionistas institucionales como las administradoras de fondos de pensiones, las aseguradoras). Por tanto el tratamiento de estos derivados durante procesos de insolvencia debe regularse, así como la creación de reglas claras de compensación y neteo de cierre (close-out netting) que permitan mitigar riesgos que atenten contra la inseguridad jurídica y comercial en los mercados financieros. En palabras sencillas, estos contratos deben ser ejecutados con prioridad ante cualquier evento de insolvencia de una de las partes con la finalidad de evitar el contagio sistémico.
A modo de conclusión, resulta positivo que se reglamente el reporto – pero no sólo en el ámbito de operaciones interbancarias y como instrumento de política monetaria del BCRD – sino para crear un referente normativo que ayude a dotar las operaciones financieras de mayor seguridad jurídica y comercial. Aunque el Reglamento no viene a resolver estos problemas directamente, es un punto de inicio para una reforma más profunda.
[1] Ver también el artículo de José Fonseca titulado “El Contrato de Reporto o Repo” Listín Diario, 5 de Enero de 2016 (<http://www.listindiario.com/economia/2016/01/05/402683/el-contrato-de-reporto-o-repo>).
[2] Esto es parafraseando la definición de la normativa española, contenida en el Art. 5.2.1. del Real Decreto-ley 5/2005 de marzo de 2005 de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública.
[3] Ver LMF, Arts. 40 (g), 42 (f) y 75 (f).
[4] Ver arts. 1659-1673 del Código Civil Dominicano.
[5] A pesar de que la LMF permite a ciertas EIF realizar contratos de derivados – y el repo es un derivado financiero. Ver. Arts. 40 (l), 42 (j) y 75 (j) de la LMF.
[6] En Derecho se habla de contratos “nominados” e “innominados”, dependiendo de si están descritos o no en el Código Civil Dominicano. La compraventa y la retroventa son contratos nominados. Pero es obvio que por el simple hecho de ser un contrato innominado, el reporto no queda prohibido. Tampoco se puede decir que “no existe” por ser innominado.