En nuestro país la emisión de normas, está pautada para el Poder Legislativo, el Poder Judicial, las Instituciones del Estado que tienen poder Reglamentario, y los Órganos Constitucionales. Estas normas tienen reglas de forma y reglas de fondo para su realización, la cual deben cumplirse. Las normas se producen en virtud de una base legal que le da él constituyente, dándole poder de creación de esa norma. En todo Estado de derecho es obligatorio que las instituciones, y los particulares respeten las normas emanadas de los organismos competentes. La desobediencia de las normas no solo pone entredicho la validez de la misma, sino que quiebra la validez y eficacia del Estado de derecho al cual todos nos debemos, como ciudadano.
Parece ser que la incertidumbre que produce la necesidad de la eficacia de la norma, le afecta, no solamente al que recibe una decisión favorable, sino que afecta a los que la emiten.
Cuantos abogados han sido víctima del poder de una unidad de ejecución, que desbordan los límites de su competencia y quieren asumir poderes jurisdiccionales sin tenerlo al momento de conocer la solicitud de fuerza pública, cuando la sentencia es un título que se basta así mismo. En estos casos el abogado que solicita la fuerza pública no debe hablar porque la sentencia lo dice todo.
Cuando es un Órgano Constitucional que emite una resolución y es desacatado por los particulares sobre la base de que es “inconstitucional”, o que desbordo “los límites de su competencia”, es claro que la validez como existencia se refieren al acto, mientras que la validez como obligatoriedad se refiere a la norma que es su significado.
Aquí lo primero que se debe apreciar, si quien emite la resolución tiene atribución para emitir dicha resolución, si dicha resolución cumple con las formalidades del acto de producción, de modo que si cumple con las formalidades se hable de “validez formal”, de manera que se hable de “invalidez forma” si alguna de esta no es observada. Debe hablarse de “validez sustancial”, cuando existe una base legal que le da atribución al órgano, para emitir dicha resolución, y se hablara de “invalidez sustancial”, si ningún significado normativo asociable al acto es compatible con las normas sustanciales sobre su producción; ahora hay una “validez tou court”, que requiere que concurran tanto la validez formal como la validez sustancial, así que hablaremos de invalidez “tou court” en caso contrario. Empero Ferrajoli dice que la teoría (como lo antes planteado) no puede decir aquello que depende de lo que prevén los concretos ordenamientos positivos esto es, cuáles y cuantas formas se requieren para la existencia de un acto, aunque sea inválido, ni tampoco que vicios de forma y cuáles de sustancia son sanables y cuales insubsanables. Solo puede decir, sobre la base de sus referentes empíricos, en que consiste la validez (y la invalidez) formal y antes aun la existencia y, por otra parte, la validez (y la invalidez) sustancial de las normas.
Si se sostiene la inconstitucionalidad –dice Kelsen- es hasta la derogación- sea una derogación particular, limitada a un caso concreto, o una derogación general- una ley validad. Si se habla de una ley o resolución nula. No es nula, sino anulable; “anular una norma quiere decir […] poner término a la validez de esa norma mediante otra norma, “también las leyes que no correspondan a disposición constitucionales “deben valer, mientras y entre tanto no sean eliminados conforme al procedimiento prescripto en la Constitución. Las llamadas leyes “inconstitucionales” son leyes conforme a la Constitución establece Kelsen.
Joseph Raz, discípulo de Hart, en su obra: “La Autoridad del Derecho” refiriéndose a la validez de la norma dice: una norma que no es jurídicamente valida no es en absoluto una norma jurídica. Una disposición jurídica valida es una disposición jurídica, una disposición jurídica invalida, no lo es. Similarmente, una norma valida es una norma y una norma inválida no es en absoluto una norma.
La validez de una norma jurídica, no depende de los argumentos a favor y en contra emitidos en los medio de comunicación, su valor y validez para su justificación la decide la jurisdicción de juicio, mostrando que la norma está conformada en base a criterios de validez establecidos por algunas que otra norma superior del sistema, como lo es la Constitución. Si se sostiene la “inconstitucionalidad” es viceversa. Por consiguiente la validez de una disposición jurídica depende de su fuente, y dado que la fuente es una acción o una serie de acciones –dice Raz-. Las dudas y discusiones sobre la validez de las disposiciones jurídicas giran alrededor de cuestiones fácticas, alrededor de cuestiones susceptibles de determinación objetiva a las cuales las opiniones morales o políticas de uno son esencialmente irrelevante.
Para nuestro propósito, no es pertinente construir aquí un criterio para determinar la validez y eficacia del derecho. Es suficiente con que todos acepte la autoridad del derecho, ya que la vigencia de la norma es el resultado del eficacia del derecho, es decir darle cumplimiento a la norma si emanan de las autoridades competentes, hasta tanto no haya una decisión en contario. Dejemos atrás los criterios, porque la moral, a diferencia del derecho, no reposa en instituciones legislativas, judiciales ni Órganos Constitucionales.